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Respostas aos casos práticosDireito Penal I1. TENTATIVAA pretende furtar e violar B, enfermeira. Com esse fim, introduz-se na viatura de B, estacionada no parque do hospital, com o propósito de se apropriar de objetos de valor que lá encontre. Permanece ainda na viatura, esperando o regresso de B. P...

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Respostas aos casos práticos Direito Penal I

1. TENTATIVA A pretende furtar e violar B, enfermeira. Com esse fim, introduz-se na viatura de B, estacionada no parque do hospital, com o propósito de se apropriar de objetos de valor que lá encontre. Permanece ainda na viatura, esperando o regresso de B. Perante a prolongada demora de B, e não encontrando quaisquer objetos valiosos, A abandona a viatura. Atendendo aos crimes de violação e furtos (artigos 164º, 203º e 204º) pronuncie-se sobre a responsabilidade criminal de A. Resolução: Estamos perante a matéria da tentativa, consagrada no artigo 22º do Código Penal (CP). Quanto aos seus elementos, estes são três. Temos, primeiramente, a decisão do agente de cometer o crime, e que corresponde ao elemento subjetivo. A mera decisão de cometer o crime não suporta a aplicação de uma pena. A manifestação de uma vontade por parte do agente em cometer um crime não é suficiente para justificar a aplicação de uma pena. Vale, aqui, o princípio da cogitaciones prenam nemo patitur, que significa que as meras cogitações não justificam a aplicação de uma pena. Podemos encontrar justifica-se, desde logo, no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa (CRP), que diz que os direitos, liberdades e garantias (DLG) só devem ser restringidos quando haja um ataque a esses mesmos direitos, liberdades e garantias. Quando recorremos ao Direito Penal (DP), estamos a restringir estes direitos, liberdades e garantias. Quando aplicamos uma pena, restringimos esses direitos fundamentais. Para além, a justificação pode encontrar-se, igualmente, no caráter subsidiária de intervenção que é atribuído ao Direito Penal, no sentido de que este só deve intervir na resolução de uma situação concreta, quando qualquer outro dos ramos de direito se manifestem insuficientes para tal. Assim sendo, este caráter subsidiário é incompatível com a aplicação de uma pena à mera decisão de cometer um crime. Isto não significa que esta decisão não é relevante para o Direito Penal, que este juízo de perigosidade do agente não é relevante pois, como já sabido, este é um dos critérios a considerar na aplicação de uma medida de segurança. Contudo, este é insuficiente para a aplicação destas, na medida em que é necessário o cumprimento de outro, que é o cometimento de um facto ilícito-típico. Assim sendo, e em suma, uma vez que o Direito Penal não contribui, pelo menos diretamente, para a modelação moral do indivíduo, mas antes para a proteção de uma ordenação social, este só deve intervir quando haja a violação dessa mesma ordenação. Por fim, e em conclusão, a mera manifestação de vontade por parte do agente em cometer o crime não é suficiente para determinar a aplicação de uma pena.

Em segundo, temos os atos preparatórios, que estão consagrados no artigo 21º do CP, e que não tem relevância criminal. De uma perspetiva legal-formal, estes não estão descritos ou estabelecidos no tipo legal de ilícito, pelo que serão punidos apenas os atos que estejam tipificados na lei. Do ponto de vista material, estes atos preparatórios são atos que se encontram longínquos do momento de lesão ou de colocação em perigo eminente do bem jurídico. É esta distância para o momento da lesão do bem jurídico e do ordenamento jurídico que justificam a sua não punição. Para além dessa distância, muitos dos atos preparatórios coincidem com atos quotidianos e, portanto, não tem relevância criminal. No entanto, em alguns casos excecionais, o legislador torna puníveis alguns atos preparatórios, fazendo-o através de duas formas: ou pega num crime autónomo e eleva-o à categoria de crime autónomo (ex: todos sabemos que a contrafação de moeda é um crime, em que o bem jurídico é colocado em perigo no momento em que a moeda é colocada em circulação. No entanto, antes de colocar-se a moeda em circulação, esta é falsificada. Este ato de falsificação de moeda é um ato preparatório do crime de contrafação mas o legislador pegou neste ato preparatório de falsificação e elevou-o à categoria de crime autónomo. Falsificar a moeda é crime.) ou, então, estabelecendo uma disposição legal expressa que regule que os atos preparatórios dos crimes X, Y e Z são puníveis. Exemplo disso mesmo é o artigo 351º CP, que trata o crime de terrorismo, em que alguns dos seus atos preparatórios são puníveis. Esta solução é jurídico-criminalmente aceitável sob o ponto de vista de dois pressupostos: porque estes atos já relevam um elevado grau de probabilidade de realização do ilícitotípico e porque são atos que justificam uma intervenção do DP numa fase, bastante, precoce do itercriminis. Para além dos atos de preparação, temos os atos de execução, que compõem o elemento objetivo da tentativa, e cuja realização já é passível de punição. Existem três teorias que nos auxiliam a distinguir entre atos de preparação e atos de execução, que nos auxiliam a compreender quando ainda estamos na fase preparatória, e o agente não será punido, ou se já estamos na fase executória e, aí, haverá punição. A primeira destas teorias são as teorias subjetivas, que nos dizem que a distinção entre atos de preparação e atos de execução faz-se com base na intensidade da vontade criminosa do agente, que é menor na preparação do que na execução. Se isto é, por um lado, imensamente indeterminado, por outro, não é necessariamente verdadeiro, pois eu posso ir ao supermercado comprar uma faca com uma profunda intensidade de cometer o crime e, ainda assim, estar perante um ato preparatório que, segundo o artigo 21º, não é punível. Estas teorias não levam em conta os restantes pressupostos da tentativa. Se é verdade que esta vontade de cometer é um dos elementos, o subjetivo, e tem que ser tida em conta, por outro lado não o pode ser isoladamente, pois esta mesma decisão e vontade de cometer o crime tem que ser objetivada, exteriorizada, manifestada através de atos. Perante isto, surgiram as teorias objetivas, sendo que podemos distinguir entre as formas objetivas e as materiais objetivas. Quanto às primeiras, estas dizem que a distinção entre preparação e execução reside no facto de que atos de execução são aqueles que estão

descritos no tipo legal de crime, são aqueles que caem na alçada do tipo de ilícito. Se esta teoria está certa e, é um ponto de partida, na medida em que só poderá haver responsabilização criminal se a conduta do agente preencher um facto descrito na lei como crime, a verdade é que as teorias formais objetivas são insuficientes, na medida em que é necessário materializar e densificar o que é praticar um ato de execução. Por essa razão, surgiram as teorias materiais objetivas e, dentro delas, destaca-se a denominada fórmula de Frank (e que inspirou Figueiredo Dias), que diz que um ato de execução é na pertinência necessária à ação típica os atos de execução são vistos como parte componente desta. Esta teoria de Frank revela-se o caminho mais seguro para a concretização da distinção entre atos preparatórios e atos de execução, se retirarmos a esta fórmula uma certa conotação naturalística e adicionarmos uma conotação de normalidade social que ela pode, certamente, comportar. Para além disso, se virmos o perigo não, apenas, como “imediato”, “iminente” ou “próximo” mas, também e sobretudo, como típico, ligado ao tipo. Esta teoria material objetiva acabou por influenciar Figueiredo Dias que nos presenteou com a teoria da dupla conexão, no sentido de que tem de estar preenchidas, cumulativamente, duas conexões para que possamos estar perante um ato de execução. São essas a conexão típica e a conexão de perigo. A conexão típica é no sentido de ligação do ato praticado ao tipo legal de crime. O ato tem de penetrar o âmbito de proteção legal da norma jurídica, tem de penetrar aquilo que a norma, o tipo legal, quiseram proteger. Por outro lado, a conexão de perigo é no sentido de que o ato tem de colocar em perigo iminente o bem jurídico, no sentido de que o que se vai seguir a esse ato é a lesão desse mesmo bem jurídico. Tem de haver esse contacto sobre pena de não estarmos perante atos de execução mas, tão só, de preparação, o que significará a não punição do agente. Por fim, outro dos elementos da tentativa é a não consumação. Esta tem imensa relevância prática, na medida em que a tentativa é uma circunstância modificativa atenuante da moldura penal, significando que a moldura penal do agente que tenta um facto será menor do que aquela do agente que o consuma. Por vezes, é possível distinguir entre consumação formal ou típica ou consumação material, término ou conclusão, isso acontecendo em casos especiais, como é o caso dos crimes de perigo ou dos crimes de resultado destroncado ou cortado. Na maioria dos ilícitos, é muito difícil distinguir entre uma e outra, na medida em que estas se verificam simultaneamente. É o caso do homicídio, por exemplo. A consumação formal ou típica é quando o tipo legal de crime está integralmente preenchido. A consumação material, término ou conclusão verifica-se quando há a completa realização do conteúdo de ilícito na qual foi erigida ou construída a incriminação. Um exemplo de crime em que é possível distinguir entre uma e outra é o da exposição ao abandono. Uma mãe quando abandona o filho no caixote do lixo, está preenchido integralmente o crime de exposição ao abandono, significando que está verificada a consumação formal ou típica. A consumação material, término ou conclusão, verificar-se-á se/quando o bebé morrer. Se a mãe, depois de o abandonar,

arrepende-se, voltar atrás e resgata o bebé, a consumação formal ou típica foi preenchida mas a consumação material, término ou conclusão não. Quanto ao caso prático, temos um agente que pretende furtar e violar B. Estamos perante os tipos legais de crime da violação e do furto e temos preenchido o elemento subjetivo da tentativa (artigo 22º, nº1, “(…) que decidiu cometer”), que não chegaram a consumar-se, pois A não encontrou nenhum objeto valioso e, tão, pouco teve contacto com A. Está preenchido outro pressuposto da tentativa, o da sua não consumação (art. 22ºº, nº1, “(…) sem que este chegue a consumar-se”). Posto isto, resta-nos compreender se houve a prática de atos de execução quer quanto ao crime de furto, quer quanto ao crime de violação, uma vez que os restantes pressupostos verificam-se em ambos os crimes. Quanto ao crime de violação, e como visto acima, um ato de execução é aquele que coloca em perigo iminente o bem jurídico, que penetra o âmbito legal de proteção da norma, do tipo legal, aquilo que ele quis proteger e o crime de violação pretende proteger a liberdade sexual. Assim sendo, A, quando penetrou no carro, esperou que B retornasse para que procedesse à realização das suas intenções, contudo, a vítima nunca chegou e ele foi embora. Uma vez que o agente não teve contacto com o bem jurídico, nem sequer o colocou em perigo iminente, não colocou em causa a liberdade sexual de B, então, não havendo esse contacto, não há, ainda, execução, pelo que, neste crime de violação, o agente ficou-se pela preparação. Segundo o artigo 21º CP, os aos preparatórios não são punidos, pelo que A não seria punido por um crime de violação, apesar de o elemento subjetivo e o pressuposto da não consumação estarem verificados. No entanto, era necessário que, igualmente, o elemento objetivo se verificasse, o que não aconteceu. Quanto ao crime de furto, e como já visto acima, um ato de execução é aquele que coloca em perigo iminente o bem jurídico. Ora, o bem jurídico protegido pelo artigo 203º, é da propriedade alheia e A, ao penetrar o carro de B, já pratica atos de execução, pois penetra o âmbito legal de proteção da norma e coloca em perigo a propriedade alheia. Neste caso, e estando verificados todos os pressupostos relativos à tentativa, A deve ser punido por um crime de furto na sua forma tentada. Por fim, perguntamos: porque é necessária a punição da tentativa. Qual o fundamento da tentativa? São três as teorias que nos auxiliam a compreender o ponto. Em primeiro lugar, nós temos as teorias objetivas, cujos defensores direcionam os seus fundamentos para uma perspetiva muito mais objetiva, ligada ao desvalor do resultado, a um resultado de uma certa realidade. O que fundamenta a punição da tentativa é o perigo em que é colocado o bem jurídico. É o perigo próximo para a consumação da realização típica. A primeira crítica a dirigir a estas teorias, e que é fundamentalmente formal, é a de que estas teorias não respeitam os restantes elementos da tentativa, consagrados no artigo 22º, nº1 CP, pois se é verdade que é necessário que se cumpra o elemento objetivo, por outro lado, é necessário que haja, igualmente, a decisão de cometer o crime por parte do agente, senão, a consequência que daí adviria seria a de de

existirem tentativas negligentes e a lei foi, imensamente, clara ao afirmar que a tentativa só vale para os delitos de ação, para os crimes dolosos de ação. Por outro lado, assim e segundo estas teorias, nenhuma tentativa impossível seria punida, na medida em que, nestas, não existe, verdadeiramente, um perigo para o bem jurídico, e que deixa por explicar porque o nosso regime jurídico, no numero 3 do art. 23º, pune, segundo certos critérios, a tentativa impossível. Do outro lado, temos as teorias subjetivas, que fundamentam a punibilidade da tentativa na vontade criminosa do agente, ou seja, no facto de este querer violar algo que a lei impede. É a sua vontade de cometer o crime. Estamos perante o denominado ilícito pessoal, uma teoria que acentua a vontade delituosa. No entanto, estas teorias não se encontram isentas de críticas, e estas são, exatamente, as inversas às dirigidas às teorias objetivas no que diz respeito às tentativas impossíveis. Por um lado, estas teorias, também, não respeitam os restantes elementos da tentativa, na medida em que esta vontade, enquanto elemento subjetivo, não pode ser tida em conta isoladamente, é necessário que seja exteriorizada, manifestada através de atos de execução. Por outro lado, esta teoria revela-se excessiva no que diz respeito às tentativas impossíveis, pois segundo estas, toda e qualquer tentativa impossível seria punida, mesmo aquelas baseadas em superstições e, manifestamente, impossíveis, por exemplo, a mulher que recorre à “bruxa” e paga para que esta faça umas rezas, na esperança de que o cônjuge morra. Ou A, que tem como vizinho B, que é seu inimigo e acha que se pensar muito nele, comprar daqueles bonequinhos de tarô e espetar alfinetes, que morre. Segundo esta teoria, uma vez que a punição da tentativa reside na vontade criminosa do agente, estes seriam, punidos. Por fim, a teoria da impressão, que é a atual e dominante, que diz que o fundamento da punição da tentativa assenta na dignidade penal do facto tentado. Ou seja, é necessário que haja uma manifestação penal por parte do agente no cometimento do facto ilícito mas, que essa mesma vontade sejam manifestada através de atos que tem uma caraterística especial: o facto de colocarem em perigo iminente o bem jurídico. Assim sendo, existindo uma vontade de cometer o facto ilícito, manifestada por intermédio de atos que colocam o bem jurídico em perigo, isso é condição suficiente para causar uma impressão negativa da comunidade e colocar em causa a confiança da mesma na normatividade vigente, e consequentemente, frustrar as suas expectativas de paz e segurança jurídicas. Portanto, esta teoria parte de uma vontade manifestada através de atos contrários à norma comportamento. Mas a punibilidade do ato só deve ser afirmada nos casos em que é revelada segundo uma forte e intensa intervenção no ordenamento jurídico, ou seja, que o coloque em causa e, consequentemente, coloque em causa a confiança da comunidade, da sociedade. Assim sendo, sabemos então que o crime de furto na sua forma tentada realizado por A será punível. Segundo o artigo 23º, nº1, regra geral, a tentativa e a sua punição está reservada para os crimes de média e grande criminalidade, pelo que a tentativa só será punível naqueles crimes que tem uma penal superior a três anos de prisão. Esta é a regra geral. No entanto, e tal como diz a norma (“salvo disposição em contrário”),

temos sempre de olhar para a globalidade do crime, porque apesar de este não ter uma pena superior a três anos, ainda assim, há casos em que a tentativa é punível. É o caso deste crime de furto, que apesar da pena de prisão ir, apenas, até três anos, no número 2 do artigo 23º, diz que a tentativa é punível. Resumindo, e concluindo, o agente A seria punido pelo crime de furto na sua forma tentada, segundo os artigos 22º CP, art. 203º CP, artigo 23º, nº1 e 2º, com uma moldura penal atenuada, uma vez que a tentativa é uma circunstância modificativa atenuante da moldura penal, a ser realizada nos termos do artigo 23º CP. Quanto ao crime de violação, ficara apenas pelos atos preparatórios, pelo que estes não são punidos. (Art. 21º, CP).

A pretende matar B. Sabendo que este se encontrava a trabalhar num quadro de elétrica voltagem, A liga a corrente elétrica com a intenção de causar a morte de B. Todavia, a eletrocussão de uma ave originara, instantes antes, uma interrupção da corrente elétrica, frustrando-se assim o plano de A. Atendendo ao disposto no artigo 131º do CP, pronuncie-se sobre a responsabilidade criminal de A. Resolução: Neste caso prático, debruçamo-nos sobre a matéria da tentativa impossível, regulada nos termos do artigo 23º, nº3 do CP. A tentativa encontra-se consagrada no artigo 22º, nº1 do CP, e tem como critérios o elemento subjetivo (a decisão de cometer o crime), o elemento objetivo (a prática de atos de execução, ou seja, estes são realizados quando colocam em perigo iminente o bem jurídico (conexão de perigo) e penetram o âmbito de proteção legal da norma jurídica (conexão típica), segundo a teoria da dupla conexão de Figueiredo Dias) e a não consumação. Esta tentativa é uma circunstância modificativa atenuante da moldura penal, pelo que a moldura penal do agente que tenta consumar o facto será menor do que aquela do agente que o consuma, atenuação a ser realizada, nos termos do artigo 73º, e tem como fundamento de punibilidade o facto de causar uma impressão negativa na sociedade, colocando em causa a confiança que a comunidade coloca no bloco de normatividade vigente e, consequentemente, frustrando as expectativas de paz e segurança jurídicas. Aqui, estamos no âmbito, igualmente, da tentativa impossível, regulada nos termos do número 3 do artigo 23º CP, em que o legislador equipara-a à tentativa idónea: a tentativa inidónea, ou impossível, tirando os casos em que há manifesta inaptidão do meio empregado pelo agente ou seja inexistente o objeto essencial à consumação do delito, é punida mesmo que a consumação do facto estivesse destinada a não consumarse. São três as circunstâncias em que uma tentativa pode revelar-se impossível, ainda que a redação do nº3 parece apenas apresentar-nos duas. Quando há a inaptidão do meio empregado pelo agente, por exemplo, quando o agente utiliza uma arma de brincar para disparar sobre outrem; quando há a inexistência do objeto essencial à consumação do crime, por exemplo, quando se dispara em alguém que já está morto ou, também,

aqueles casos especiais, de crime de funcionário, em que alguém pratica um crime ao abrigo de uma qualidade, a de funcionário que, na realidade, sem conhecer, não a tem (por exemplo porque o concurso público fora nulo). E o que fundamenta a tentativa impossível? São três as teorias que nos auxiliam a responder a esta questão. Em primeiro lugar, temos as teorias objetivas que nos dizem que o que fundamenta a tentativa é a colocação do bem jurídico em perigo, ou seja, o perigo próximo de consumação da realização típica, e segundo estas, então, a tentativa impossível não seria punida porque, nestas, o bem jurídico nunca está, verdadeiramente, em causa. Por outro lado, temos as teorias subjetivas, que acentuam a punição da tentativa na vontade criminosa do agente, na sua vontade de violar algo que a lei impede, por isso, segundo essa teoria, toda e qualquer tentativa impossível, até aquelas manifestamente absurdas, seriam punidas. Por fim, a teoria subjetiva-objetiva da impressão ou da aparência de perigo, em que uma tentativa impossível será punida quando coloca em causa a confiança que a comunidade deposita na normatividade vigente, frustrando as suas expectativas de ...