Commentaire - CE, 15 novembre 2017 , Commune d\'Aix- en-Provence et SEM d\'équipement du pays d\'Aix, n 409728 PDF

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CE, 15 novembre 2017 , Commune d'Aix- en-Provence et SEM d'équipement du pays d'Aix, n 409728...

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CE,1 5no v e mbr e2 0 1 7 ,Communed ' Ai x-e nPr o v e nc ee tSEM d ' é qui p e me ntd up a y sd ' Ai x, n°4 0 97 2 8 Accroche : Cet arrêt du 15 novembre 2017 est l’occasion pour le CE d'apporter un éclairage quant aux possibles modifications d’une concession de service public. Faits : La commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA ont conclu une convention le 9 juin 2016 ayant pour but la résiliation une précédente convention datant du 29 décembre 1986 relative à la concession de la gestion du SP du stationnement payant sur voirie et de l'exploitation de sept parcs de stationnement publics ainsi que la résiliation d’une convention de DSP datant du 24 octobre 2003 relative à l'exploitation d’un parc automobile. Une promesse de vente sous condition suspensive du déclassement de ces ouvrages est également prévue par la convention du 9 juin 2016. Procédure + moyens : Le préfet des Bouches-du-Rhône a déféré cette convention au TA de Marseille et a demandé la suspension de l'exécution de la convention sur le fondement de l'article L. 554-1 du CJA. Le juge des référés a, par une ordonnance du 18 janvier 2017, fait droit à sa demande de suspension au motif que les moyens de méconnaissance du principe d'inaliénabilité du domaine public et de l'incompétence de la commune pour conclure la dite convention étaient de nature à créer un doute sérieux sur la validité de celle-ci. Un appel est interjeté et rejeté par ordonnance du 30 mars 2017 par la CAA de Marseille. La commune d'Aix-en-Provence et la SEMEPA se pourvoient alors en cassation. Problématique : Sont interrogées en l’espèce et entre autres, la liberté de modification dont disposent les parties à un contrat de concession durant son exécution et la promesse de vente d’un bien du domaine public non déclassé. Solution : Le CE confirme dans cet arrêt l’ordonnance attaquée ordonnant la suspension de la convention en substituant les motifs de détournement de pouvoir et de modification substantielle du contrat à ceux initialement retenus, à savoir l’incompétence de la commune et l’absence de désaffectation des biens. Annonce de plan : Le présent arrêt permet de régler le cas d’espèce par la caractérisation d’un objet illicite et la validation d’une promesse de vente, tous deux contenus dans la convention litigieuse (II) mais il permet surtout d’aborder la question de la modification substantielle du contrat de concession en cours d’exécution (I). I) La modification substantielle du contrat de concession en cours d’exécution, un motif d’annulation Le CE rejette les moyens retenus par les juges du fond mais retient celui soulevé par le préfet qui tient à la modification substantielle du périmètre de la concession litigieuse (B). Une modification qui, certes aujourd’hui codifiée, mais qui ne l’a pas toujours été et découle en réalité d’une démarche progressive (A).

A) Les conditions de modification du contrat de concession, le résultat d’une jurisprudence antérieure et d’une codification progressive L’article 36 du décret du 1er février 2016 pris pour l’application de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession est la transposition quasi identique de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 relative à l’attribution des contrats de concession. C’est en son article 43 que se dessinent les contours du cadre légal des modifications des contrats de concession en cours d’exécution (donc sans nouvelle procédure d’attribution). Sont repris les termes exactes de cet article à l’article 36 du décret, puisque comme lui il prévoit qu’une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle (…) « elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis, ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue, ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession ». Cette directive n’est elle-même rien d’autre que le résultat de la jurisprudence de la CJUE. En effet, on peut prendre pour exemple une récente décision du 13 avril 2010 où la Cour retenait, dans l’hypothèse de modification d’une concession, l’obligation de respecter le principe de transparence et donc de ce fait, l’impossibilité d’introduire des « caractéristiques substantiellement différentes de celles du contrat de concession initial » qui seraient « de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce contrat ». On peut également citer des décisions plus anciennes de la CJUE, notamment du 5 octobre 2000 et du 19 juin 2008 (reprenant des points déjà mis en lumière dans la précédente) qui dans des termes identiques posent les mêmes conditions et obligations, mais cette-fois ci concernant les marchés publics. Il existe ainsi une sorte d’analogie entre concession et marché public. Ainsi les dispositions de l’article 36 du décret et 55 de l’ordonnance résultent de près de vingt ans de légifération et convergent vers un même point : la prohibition des modifications substantielles du contrat de concession en cours d’exécution.

B) Une modification affectant la nature du contrat de concession en l’espèce En l’espèce, les dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 et de son décret d’application liées à la modification des contrats de concession sont applicables en vertu de l’article 78 de cette même ordonnance puis qu’il prévoit que l’article 55 « s’applique également à la modification des contrats qui sont des contrats de concession au sens de la présente ordonnance et qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance » (considérant 19). Ainsi, pour rappel, la convention du 9 juin 2016 avait pour but la résiliation partielle de la convention de concession conclue en 1986, plus précisément concernant la gestion de parkings ; ce qui amputait la concession de bon nombre des missions initialement prévues.

Le juge procède ici à une requalification de la convention comme un avenant de modification, rejetant ainsi la qualification de simple résiliation partielle, puisque celle-ci change « la nature globale du contrat initial » dans la mesure où « elle introduit, en outre, des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu attirer davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue » (considérant 20). Le juge fait ici une application simple de l’ensemble des articles précités. Par ailleurs l’«ampleur» de cette modification, porte atteinte à l’équilibre financier initialement prévu. Elle bouleverse cet équilibre global en faveur de la SEMEPA puisqu’elle réduit son risque d’exploitation dans la mesure où la convention concède désormais uniquement le stationnement en voirie. Le juge retient alors la méconnaissance des règles de modifications du contrat de concession en cours d’exécution et sans mise en concurrence nouvelle, ce qui est « susceptible de conduire le juge (…) à annuler le contrat » (considérant 22).

Le CE ne se cantonne pas à la clarification des conditions de modifications du contrat de concession et de la caractérisation de leur irrespect en l’espèce. Il affirme également la légalité de la promesse de vente contenue dans la convention litigieuse qui reste néanmoins entachée d’illégalité de par l’illicéité de son objet.

II) Une promesse de vente validée et un détournement de pouvoir caractérisé L’un des motifs retenu par le CE pour invalider la convention conclue est le détournement de pouvoir (B). Un motif qui se substitue à l’un de ceux initialement retenus par les juges du fond, à savoir la méconnaissance du principe d’inaliénabilité (A). A) La méconnaissance du principe d’inaliénabilité écartée : le rappel prétorien des conditions de sortie du domaine public et la validation de la promesse de vente en l’espèce Une des conditions retenue par les juges du fond afin d’invalider la convention du 9 juin 2016 était la méconnaissance du principe d’inaliénabilité du domaine public dans la mesure où celle-ci prévoyait une promesse de vente portant sur des biens n’ayant pas encore été déclassés. Le juge vise ici l’article L.2141-1 du CGC3P qui n’est autre que la codification de nombreuses jurisprudences le précédant, telles que CE 1930 MAROT ou CE 1952 HAYDT. Il effectue ainsi le rappel des deux conditions permettant la sortie d’un bien du domaine public d’une PP (considérant 4). Premièrement, la désaffectation qui est factuelle et « résulte de circonstances matérielles » : le bien ne doit plus être utilisé par le public ou le SP auquel il était affecté. Deuxièmement, le déclassement qui lui est formel puisqu’il résulte de l’intervention d’un acte administratif. Après avoir effectué ce rappel, le CE affirme la faculté pour les PP de consentir une promesse de vente ayant pour objet des biens relevant du domaine public à la condition

suspensive de leur déclassement et ce avant l’entrée en vigueur de l’article 3112-4 CG3P qui lui prévoit cette possibilité. Car si cet article codifie cette possibilité, rien avant l’ordonnance du 19 avril 2017 n’interdisait cela : en effet, « aucune disposition du CG3P ni aucun principe » n’y faisait obstacle, sous réserve que les biens visés par la promesse aient fait l’objet au préalable des mesures de désaffectation et de déclassement précitées. Le CE conclut alors que la promesse de vente prévue par la convention du 9 juin 2016 ne méconnaissait pas le principe d’inaliénabilité du domaine public (considérant 4). D’un point de vue plus général, la validation de cette promesse de vente a l’avantage de rendre possible un déclassement par anticipation qui peut permettre aux PP la vente de biens toujours utilisés et d’ainsi financer d’autres projets ou acquisitions. Mais en l’espèce, la convention n’avait pas pour objet un futur investissement, loin de là. B) Une tentative d’échapper à l’article L.5218-2 du CGCGT : un détournement de pouvoir caractérisé par le juge En effet, afin de contourner le transfert automatique des parcs de stationnement à la nouvelle métropole Aix-Marseille-Provence, prenant effet le 1 er janvier 2018, la ville d’Aixen-Provence et la SEMAP ont par la concession conclue le 9 juin 2016 convenu d’une promesse de vente portant sur les parcs de stationnement. Leur but était de rendre ces insusceptibles du transfert précité non seulement de par leur déclassement mais aussi par la résiliation partielle de la convention qui permettait leur exploitation. Le juge conclut que ce montage, entièrement exposé par la commune d’Aix-en-Provence et publié sur son site internet, avait pour seul objectif de faire obstacle au transfert de compétence à la métropole Aix-Marseille-Provence prévu à compter du 1er janvier 2018 par l’article 5218-2 du CGCT. Le CE retient donc ici le détournement de pouvoir au vu de l’«objet illicite» de la convention du 9 juin 2016 (considérant 21), ce qui est ici encore « susceptible de conduire le juge (…) à annuler le contrat » (considérant 22)....