Commentaire d’arrêt : CJCE, 14 octobre 2004, « Omega Spielhallen- und AutomatenaufstellungsGmbH contre Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn » PDF

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Commentaire d’arrêt : CJCE, 14 octobre 2004, « Omega SpielhallenAutomatenaufstellungsGmbH contre Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn »

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« La jurisprudence de la Cour relative à la notion d'ordre public — en tant que notion de droit communautaire — est marquée par la volonté d'établir un équilibre entre le nécessaire endiguement des dérogations aux libertés fondamentales garanties par le droit originaire, avec les possibilités de justification qui s'y rattachent, d'une part, et la marge d'appréciation des États membres, d'autre part », selon l’avocat général Mme Stix-Hackl. Ce passage tiré des conclusions de l’arrêt Omega met en exergue l’enjeu auquel se heurte la Cour de justice dans l’exercice de son rôle de « conciliateur » d’intérêts contradictoires, notamment lorsque ceuxci touchent aux droits de l’Homme et aux libertés économiques fondamentales. L’arrêt « Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH c/ Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn » (ci-après « Omega ») a été rendu par la première chambre de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après « la Cour ») le 14 octobre 2004 sur une question préjudicielle posée par la Cour fédérale administrative allemande concernant l'interprétation des articles 49 CE à 55 CE sur la libre prestation des services et des articles 28 CE à 30 CE sur la libre circulation des marchandises. Plus précisément, cet arrêt soulève la question de la nécessaire mise en balance de la protection des droits fondamentaux au sein de l’Union européenne, en l’occurrence, la protection de la dignité de la personne humaine, d’une part, et les obligations découlant d’une liberté fondamentale consacrée par le Traité, en particulier la libre prestation de services, de l’autre. En l’espèce, la société de droit allemand Omega exploitait une installation à Bonn dénommée « laserdrome », et pour équiper cette installation, elle a conclu un contrat de franchisage le 29 mai 1997 avec la société britannique « Pulsar International Limited » (ci-après « Pulsar »). Les jeux qui ont été organisés dans cette installation consistaient à tirer avec des appareils de visée à laser sur des capteurs de rayons installés soit dans des couloirs de tir, soit sur des gilets portés par d’autres joueurs. Suite à des protestations de la part de la population locale, le 14 septembre 1994, l'autorité de police administrative locale a pris un arrêté à l'encontre d'Omega lui interdisant « de permettre ou de tolérer dans son (…) établissement des jeux ayant pour objet (…) de 'jouer à tuer' des personnes », en fondant cette interdiction sur l’existence d’un danger pour l’ordre public. Omega avait déposé une réclamation à l’encontre de cet arrêté qui a été rejetée le 6 novembre 1995 par la Bezirksregierung Köln (autorité administrative locale de Cologne). Par la suite, par un jugement du 3 septembre 1998, le Verwaltungsgericht Köln a rejeté le recours intenté par Omega et à cet égard la société a interjeté appel de ce jugement. L’appel a été déclaré recevable en raison de l’importance que revêtait l’affaire, mais fut rejeté le 27 septembre 2000 par l'Oberverwaltungsgericht für das Land NordrheinWestfalen au motif que de telles simulations d’homicides consistaient en une atteinte à la dignité humaine, protégée par la Loi fondamentale allemande. Omega a formé un pourvoi en «Révision» devant la Cour fédérale administrative, en mettant en avant parmi d’autres l’argument selon lequel l’arrêté litigieux violait le droit communautaire, et plus précisément, il portait atteinte à la libre prestation des services, puisque l’équipement et la technique requis pour son installation et exploitation devraient être fournis par la société britannique Pulsar, qui exerçait licitement au RoyaumeUni une telle activité. La Cour fédérale administrative a confirmé le jugement de la juridiction d’appel sur la même base légale, tout en considérant que la demande de la société requérante devait être rejetée eu égard au droit national. Toutefois, la haute juridiction allemande a estimé qu’en application du droit communautaire, l’arrêté litigieux portait atteinte non seulement à la libre prestation de services, mais aussi, corollairement, à la libre circulation des marchandises. La juridiction nationale, soucieuse des conditions sous lesquelles une restriction à ces libertés fondamentales est acceptée par la Cour, demande une clarification sur la jurisprudence

antérieure Schindler, qui incité à considérer qu’une conception commune des Etats membres sur les modalités de protection du droit invoqué 1 justifiant la restriction constitue un critère général de proportionnalité de la mesure litigieuse. En outre, la juridiction de renvoi a posé la question préjudicielle suivante : « Est-il compatible avec les dispositions du Traité instituant la Communauté européenne relatives à la libre prestation des services et à la libre circulation des marchandises que le droit national impose l'interdiction d'une activité économique déterminée — en l'occurrence l'exploitation d'un 'laserdrome' où sont simulés des actes homicides — parce qu'elle est contraire aux valeurs fondamentales consacrées par la constitution? » Dans sa décision préjudicielle, la Cour de justice en déclarant d’abord la question recevable, elle a estimer opportun d’examiner la justification des restrictions sous l’angle de la seule libre prestation des services, en ce sens que la libre circulation de marchandises était en l’espèce « tout à fait secondaire par rapport à l’autre » et pouvait donc lui être rattachée. Sur le fond, elle a jugé que la mesure nationale restrictive adoptée pour des motifs de protection de l'ordre public, « en raison du fait que cette activité portait atteinte à la dignité humaine », tout en restreignant la libre circulation de services, elle était compatible avec le droit communautaire, et ce, important peu qu’elle « corresponde à une conception partagée par l'ensemble des États membres en ce qui concerne les modalités de protection du droit fondamental ou de l'intérêt légitime en cause ». La problématique que pose la présente affaire est relativement récente et s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel général d’une reconnaissance croissante des droits fondamentaux dans l’Union par la Cour de justice, et ce, de manière autonome par rapport aux systèmes de protection nationaux. Dans ce mouvement jurisprudentiel, qui a solennellement commencé en 1970 avec l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft, la décision sur renvoi préjudiciel en présence marque une étape importante, puisqu’elle témoigne de l’attachement de la Cour au respect des droits fondamentaux, bien que l’exigence de leur protection puisse, sous certaines conditions, aboutir à la restriction de certaines libertés économiques fondamentales, pierres angulaires de l’intégration européenne. La présente affaire constitue la continuation de l’arrêt Schmidberger de 2003, en ce sens que ces deux arrêts sont révélateurs de la démarche de la Cour consistant à intégrer dans l’application du droit relatif au marché intérieur le respect des droits fondamentaux, tels que reconnus par les constitutions des Etats membres. Plus précisément, les deux arrêts s’inscrivent dans le sillage d’une reconnaissance jurisprudentielle progressive de certains intérêts légitimes, comme la protection des consommateurs (CJCE, 13 janvier 2000, Estée Lauder Cosmetics), de nature à justifier des restrictions aux obligations découlant des Traités, en vertu des quatre libertés fondamentales. S’agissant des restrictions à la libre prestation de services, question centrale qui se pose en l’espèce, l’article 46 CE est la référence pertinente, puisque c’est l’article tiré du droit originaire qui permet de telles restrictions. Si ces dérogations textuelles permettent aux Etats membres de limiter ces libertés au nom d’un nombre de motifs, l’appréciation de la « légitimité » ou de l’« illégitimité » de ceux-ci relève de la compétence de la Cour, comme, d’ailleurs, l’appréciation de la nécessité et la proportionnalité des mesures restrictives nationales au regard du but poursuivi. Tout en reconnaissant au juge national, juge de droit commun du droit communautaire, une « marge d’appréciation dans les limites posées par les Traités » dans le cadre de leur jugement sur la justification des mesures prises par des autorités nationales restreignant les libertés fondamentales, il n’en demeure pas moins que ces dérogations, même permises par les textes, « ne saurai[ent] être déterminée[s] unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté » (attendu 30). En effet, le contrôle de la Cour dans le cadre de sa compétence préjudicielle est précisément destiné à empêcher que les Etats membres ne dépassent les limites imposées par les Traités, tout en assurant une homogénéité dans l’application du droit communautaire. Or, en l’espèce, la nécessaire conciliation entre une liberté économique fondamentale et un droit fondamental protégé par la constitution

nationale place la Cour de justice face à un dilemme latent : reconnaître une marge de manoeuvre aux Etats membres ou imposer une vision uniforme du droit communautaire? 2 Il ressort de la décision Omega que dans le cadre d’une restriction par une mesure nationale à une liberté fondamentale, la Cour de justice procède à un contrôle strict de légitimité du but poursuivi par les autorités nationales uniquement au regard du droit communautaire, position dictée par l’impératif d’une application uniforme du Traité (I). Toutefois, dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité et la nécessité de la mesure nationale, la Cour reconnaît une marge de manœuvre aux autorités nationales, dont l’appréciation demeure pour autant sous sa coupe (II). I. Le contrôle strict de légitimité du but poursuivi au regard du droit communautaire : l’impératif d’une interprétation uniforme des dérogations textuelles aux libertés fondamentales Comme le met en exergue la Cour dans la décision en présence, si des dérogations sont permises conformément au Traité CE, en particulier en vertu de l’article 46, « la possibilité pour un État membre de se prévaloir d'une dérogation prévue par le Traité n'empêche pas le contrôle juridictionnel des mesures d'application de cette dérogation », selon l’arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn, auquel la Cour fait une référence expresse. La Cour en l’espèce, tout en procédant à un rappel de son attachement au principe du respect des droits fondamentaux, elle réaffirme qu’il constitue un intérêt légitime justifiant une restriction aux obligations imposées par le Traité découlant des libertés fondamentales (A). Elle érige la dignité humaine, droit fondamental, en une composante de la notion communautaire d’ordre public (B), motif de dérogation prévu par le Traité CE. A. La (ré)affirmation prétorienne du respect des droits fondamentaux en tant que principe général du droit communautaire, motif légitime de restriction aux libertés fondamentales La Cour de justice affirme dans cet arrêt, comme dans son arrêt de 2003 Schmidberger, que le respect des droits fondamentaux constitue un intérêt légitime de restriction aux libertés fondamentales, et qu’en l’espèce, la dignité humaine, invoquée par les autorités allemandes, en fait indéniablement partie. Après avoir constaté que l’interdiction de l’activité économique en cause, à savoir l’exploitation d’un « laserdrome », constitue une atteinte à la libre prestation des services au sein du marché intérieur, la Cour poursuit son raisonnement, en se plaçant sur le terrain de la légitimité ou de la justification d’une telle atteinte par les autorités nationales allemandes. L’objectif poursuivi par l’Etat allemand étant la protection de la dignité humaine, la Cour procède à un rappel, selon lequel la protection de la dignité humaine constitue un droit fondamental (même si elle ne la qualifie pas ainsi expressément, en vue de certaines hésitations de la Cour mises en lumière par l’avocat général au point 90 de ses conclusions), et que « les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ». Elle poursuit en affirmant de manière péremptoire que « le respect des droits fondamentaux s'imposant tant à la Communauté qu'à ses États membres, la protection desdits droits constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par le droit communautaire, même en vertu d'une liberté fondamentale garantie par le Traité telle que la libre prestation de services ». Il en découle de cet extrait que le respect des droits fondamentaux constituant un principe général du droit communautaire, ce principe pourrait fonder une dérogation à une liberté fondamentale, telle que consacrée par le Traité, en l’occurence par l’article 49 CE. Ce point mérite à notre sens une analyse à la lumière de l’hiérarchie « kelsennienne » communautaire, étant donné que le placement au même rang hiérarchique des deux intérêts contradictoires constitue en réalité l’origine de la nécessité d’une mise en balance, voire une conciliation. Les commentaires des auteurs sur l’arrêt, ainsi que les conclusions de l’avocat général Mme Stix-Hackl démontrent que cette question de l’hiérarchie entre les deux se place au cœur de cette décision, ainsi que de toute décision de la Cour dans laquelle elle s’efforce d’établir « un juste équilibre » (arrêt Schmidberger, attendu 81) entre les intérêts antagonistes en cause, en l’occurrence, un droit fondamental et une liberté fondamentale. 3 A cet égard, il nous paraît judicieux de présenter d’abord la base

juridique sur laquelle se fonde la Cour en reconnaissant les droits fondamentaux comme des principes généraux du droit, à savoir l'article 6, paragraphe 2 TUE de l’époque et 6§3 TUE actuel, qui renvoie à la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Or, sur cette base juridique, ce principe général du droit d’origine prétorienne, consacré par les Traités ultérieurs, « fait partie intégrante du droit communautaire » originaire (attendu 33). Il résulte de cette courte analyse que les deux intérêts contradictoires en présence bénéficient d’un rang hiérarchique identique dans la pyramide de normes communautaires, constat qui vient conforter l’argument selon lequel le fondement légal de la décision de la Cour est sans aucun doute entièrement communautaire, et guère national. La question qui se pose inévitablement est de savoir comment détermine-t-on la « fondamentalité » du droit litigieux au regard du droit communautaire? Une question posée à juste titre par A. Alemanno à propos de cet arrêt dans son article « À la recherche d'un juste équilibre entre libertés fondamentales et droits fondamentaux dans le cadre du marché intérieur. Quelques réflexions à propos des arrêts ‘Schmidberger’ et ‘Omega’ », selon laquelle « quid lorsqu’un Etat membre invoque un droit fondamental qui n’est pas protégé (…) en droit communautaire »? Bien que cette question soit tout à fait légitime face à certaines hésitations de la Cour quant à la « fondamentalité » de certains droits protégés en droit national, en l’occurence, la question ne se pose que de manière hypothétique, puisque la protection de la dignité humaine constitue « le droit le plus fondamental de tous » selon les conclusions Jacobs sur l’arrêt Pays-Bas c/ Parlement européen et Conseil de l’UE de 2001. En outre, la Cour s’est déjà exprimée sur l’importance de la dignité humaine dans l’ordre juridique communautaire à l’occasion de cet arrêt-ci. A cet égard, dans l’arrêt en présence, elle l’a réaffirmé en termes clairs et précis : « (…) l’ordre juridique communautaire tend indéniablement à assurer le respect de la dignité humaine en tant que principe général du droit. Il ne fait donc pas de doute que l'objectif de protéger la dignité humaine est compatible avec le droit communautaire sans qu'il importe à cet égard qu'en Allemagne, le principe du respect de la dignité humaine bénéficie d'un statut particulier en tant que droit fondamental autonome ». Cet attendu de la Cour, et notamment sa dernière composante, manifestant une certaine méfiance à l’égard de la protection nationale des droits fondamentaux, est révélateur de la tendance de la Cour à « communautariser » le droit fondamental en question, « comme si ne pouvait être légitime au regard du droit communautaire qu’une restriction de ‘‘fondamentalité’’ consacrée dans l’ordre juridique communautaire », comme l’explique pertinemment Eric Carpano dans son commentaire sur cet arrêt (dans l’ouvrage collectif Les grands arrêts de la jurisprudence de l’Union européenne dirigé par M. Karpenschif et C. Nourissat). La même approche a été adoptée par la Cour dans le cadre de l’affaire Schmidberger s’agissant du droit de manifestation tel que garanti par la Constitution autrichienne. La Cour avait rattaché la protection de ce droit à l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, dont la Cour assure le respect au titre des principes généraux du droit. La Cour intègre - sans surprise - la dignité humaine dans le champ des droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique communautaire. La position quelque peu hostile de la Cour en l’espèce énonçant de manière ferme l’indifférence quant au statut particulier qu’accorde le droit interne allemand à la dignité humaine, nous incite à affirmer que le contrôle de la mesure des autorités nationales n’est opéré par la Cour qu’en vertu du droit communautaire originaire, sans une véritable prise en considération du droit national. Or, cette reconnaissance par la Cour de la dignité humaine en tant que partie intégrante du droit communautaire en l’espèce, a conduit la Cour à apprécier le motif de justification tiré de l’ordre public, invoqué par les autorités allemandes, exclusivement à la lumière de la dignité humaine telle que « communautarisée » par la Cour. B. La dignité humaine érigée en une composante de l’ordre public communautaire : la nécessité de « communautarisation » du motif de la restriction invoqué par les Etats membres Par extension et par référence à l’argument susmentionné d’Eric Carpano, la lecture de cet arrêt nous incite

à soutenir que, même si la Cour reconnaît une marge d’appréciation aux Etats membres quant à la détermination de la portée de l’ordre public en tant que motif de justification de la restriction, la Cour 4 procède à un contrôle strict de cette appréciation, qui doit in fine correspondre à la notion communautaire d’ordre public. Aux fins de répondre à la question préjudicielle qui lui a été posée, la Cour rappelle que l’arrêté d’interdiction menaçait l’ordre public en raison du fait que l’activité du laserdrome portait atteinte à la dignité humaine, « valeur fondamentale consacrée par la constitution nationale ». Le dispositif de la Cour se référant de manière explicite à « des motifs de protection de l'ordre public en raison du fait que cette activité porte atteinte à la dignité humaine », démontre manifestement que la protection de la dignité humaine constitue, selon l’approche de la Cour, une composante de l’ordre public, entendu en tant que notion du droit communautaire. En effet, si l’article 46 CE permet des restrictions aux quatre libertés fondamentales pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, la détermination du champ d’application de ces motifs de justification relève en dernier ressort de l’appréciation de la Cour, puisque leur « portée ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des États membres sans contrôle des institutions de la Communauté ». A cet égard, la Cour, dans son œuvre d’harmonisation des jurisprudences nationales sur l’interprétation du droit communautaire, elle s’efforce, comme le démontre la présente affaire, d’assurer une conception uniforme de la portée du motif tiré de l’ordre public, tout en reconnaissant une certaine marge d’appréciation aux Etats membres « dans les limites posées par les Traités ». La Cour dans sa fonction d’appréciation de la portée des dérogations prévues par le Traité, elle précise de manière ferme que la notion d’ordre public, « dans le contexte communautaire et, notamment, en tant que justification d'une dérogation à la liberté fondamentale de prestation des services doit être entendue strictement ». L’approche peu extensive de cette notion par la C...