17. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz PDF

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Wintersemester 2015...

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Arbeits- und Sozialrecht

Quelle: Arbeitsrecht in Grundzügen – Brodil / Risak / Wolf

XVI. DER KÜNDIGUNGS- UND ENTLASSUNGSSCHUTZ A/ Allgemeines Grundsätzlich kann jedes Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit unter Einhaltung von Frist und ohne Angaben von Gründen gekündigt werden. Nach der vom OGH vertretenen Seite |Termin 1 Schadenersatztheorie beendet überdies auch eine frist- und/oder terminwidrige Kündigung das Arbeitsverhältnis zu dem in der Kündigungserklärung genannten Termin. Ebenso beendet eine unbegründete Entlassung den Arbeitsvertrag. Diese Grundsätze werden jedoch durch arbeitsrechtliche Kündigungs- bzw Entlassungsbeschränkungen durchbrochen. Zu unterscheiden ist zwischen Beschränkungen die zur Rechtsunwirksamkeit führen (sittenwidrige Kündigung, besonderer Kündigungs-/Entlassungsschutz, vertragliche bzw kollektivvertragliche Beschränkungen) und Kündigungsbeschränkungen, nach denen eine nach allgemeinem Zivilrecht gültige Kündigung anfechtbar wird (allgemeiner bzw individueller Kündigungsschutz. In der Praxis ist insbesondere die Unterscheidung zwischen allgemeinen und besonderem Kündigungs- und Entlassungsschutz von Bedeutung. Während der allgemeine Bestandschutz für alle in BR-pflichtigen Betrieben beschäftigte AN gilt, erfasst der besondere Bestandschutz nur ausgewählte AN-Gruppen (Mitglieder des BR, Mütter, Behinderte, Präsenzdiener). In einigen Fällen hat der Gesetzgeber eine von der Betriebsverfassung losgelöste Individualanfechtung vorgesehen (va im Rahmen des Diskriminierungsschutzes des GlBG). Darüber hinaus besteht die Möglichkeit durch Gesetz, KV oder AV, die Kündigung an das Vorliegen bestimmter Gründe zu binden oder aber das Kündigungsrecht überhaupt auszuschließen und lediglich die vorzeitige Beendigung aus wichtigem Grund zuzulassen. Kündigungen aus nicht gesondert gesetzlich geregelten sittenwidrigen Motiven sind unzulässig und gemäß § 879 ABGB nichtig. Eine solche Kündigung muss nicht angefochten werden, in diesem Fall ist die Klage auf Feststellung des Bestandes des Dienstverhältnisses gerichtet.

B/ Der allgemeine Kündigungsschutz Grundsätzlich bedarf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung keinen Grund, es sind lediglich Fristen und Termine einzuhalten. Der Gesetzgeber will jedoch verhindern, dass der AG das Arbeitsverhältnis aus bestimmten verpönten Motiven bzw in bestimmten Fällen ohne ausreichende Abwägung der beidseitigen Interessen kündigt. Der Kündigungsschutz ist nur in BR-pflichtigen Betrieben anwendbar und erfasst nur AN im Sinne des § 36 ArbVG1) Für ältere AN (Männer: Jahrgänge 1935-1942, Frauen: Jahrgänge 1940-1947) in nicht betriebsratspflichtigen Kleinstbetrieben besteht ebenfalls die Möglichkeit einer Kündigungsanfechtung (§ 15 Abs. 3-6 AVRAG). Diese Bestimmung hat aber heute aufgrund der Beschränkung auf die genannten Jahrgänge an Bedeutung verloren. 1) § 36 ArbVG: „(1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. (2) Als Arbeitnehmer gelten nicht: 1. In Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. (aufgehoben durch BGBl. 1979/47) 3. leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht; 4. Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung, Behandlung, Heilung oder Wiedereingliederung beschäftigt werden, sofern sie nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 5. Personen, die im Vollzug einer verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verwahrungshaft, Untersuchungshaft, Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahme beschäftigt werden; 6. Personen, deren Beschäftigung vorwiegend durch religiöse, karitative oder soziale Motive bestimmt ist, sofern sie nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 7. Personen, die zu Schulungs- und Ausbildungszwecken kurzfristig beschäftigt werden.“

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1. Das Vorverfahren Bevor der AG die Kündigung ausspricht, ist er verpflichtet den BR-Vorsitzenden von der Kündigungsabsicht zu unterrichten (§ 105 Abs. 1 ArbVG1)). Die Verständigung ist an keine besondere Form gebunden, muss aber bestimmt, verständlich und aktuell sein. Der AN selbst muss hingegen Seite |nicht 2 informiert werden. Der BR kann daraufhin in einer Frist von einer Woche eine Beratung verlangen und eine Stellungnahme abgeben. Der BR hat 3 Möglichkeiten auf die Kündigungsabsicht des AG zu reagieren, wobei die Rechtswirkungen unterschiedlich sind:  Zustimmen (der diesbezügliche BR-Beschluss bedarf gemäß § 68 Abs. 2 ArbVG einer 2/3-Mht)  Widersprechen  Schweigen (Frist ohne einer Stellungnahme verstreichen lassen; sog schlichter Widerspruch) Der AG muss die Frist nicht abwarten, wenn ihm der BR-Vorsitzende mitteilt, dass der BR keine Stellungnahme abgeben wird (Stellungnahme keine Stellungnahme abzugeben). Wird die Kündigung ohne Einhaltung des Vorverfahrens ausgesprochen, so ist sie unwirksam; der AN kann mittels Klage die gerichtliche Feststellung des aufrechten Bestandes seines Dienstverhältnisses begehren.

2. Die unterschiedlichen Möglichkeiten der Kündigungsanfechtung a) Die Kündigungsanfechtung bei Zustimmung des BR zur Kündigung: Der gekündigte AN kann in diesem Fall die Kündigung nur wegen verpöntem Motiv anfechten (§ 105 Abs. 6 ArbVG2)). Er hat die Anfechtung selbst innerhalb von 2 Wochen nach Zugang der Kündigung vor Gericht vorzunehmen (§ 105 Abs. 4 ArbVG aE3)). Eine Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit kann nicht erfolgen; die Kündigung ist in dieser Hinsicht unanfechtbar. Da der BR den gekündigten AN von der Anfechtung seiner Kündigung ausschließen kann, spricht man auch vom „Sperrrecht“) des BR. Begründet wird dies damit, dass dem BR die soziale Lage des zu Kündigenden bekannt ist und der AG die betriebswirtschaftliche Seite der Kündigung zu vertreten hat, sodass eine Einigung zwischen AG und BR anzunehmen ist, dass die Kündigung einerseits betriebswirtschaftlich unumgänglich ist und andererseits sozial verträglich. b) Die Kündigungsanfechtung bei Widerspruch des BR: Selbst wenn der BR der Kündigung widersprochen hat, kann der AG die Kündigung aussprechen. Er hat den BR darüber zu informieren, wodurch die Anfechtungsfrist ausgelöst wird. Will der gekündigte AN seinen Arbeitsplatz erhalten, hat er den BR aufzufordern, binnen einer Woche nach Ausspruch der Kündigung, diese vor Gericht anzufechten. Nach Auffassung des OGH sind an diese Aufforderung keine besonderen formellen Ansprüche zu stellen. Kommt der BR dem Verlangen des AN nicht nach, so kann dieser innerhalb von 2 Wochen nach Ablauf der für den BR geltenden Frist die Kündigung selbst bei Gericht anfechten (§ 105 Abs. 4 ArbVG4))

1) § 36 ArbVG: „(1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. (2) Als Arbeitnehmer gelten nicht: 1. In Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. (aufgehoben durch BGBl. 1979/47) 3. leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht; 4. Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung, Behandlung, Heilung oder Wiedereingliederung beschäftigt werden, sofern sie nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 5. Personen, die im Vollzug einer verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verwahrungshaft, Untersuchungshaft, Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahme beschäftigt werden; 6. Personen, deren Beschäftigung vorwiegend durch religiöse, karitative oder soziale Motive bestimmt ist, sofern sie nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 7. Personen, die zu Schulungs- und Ausbildungszwecken kurzfristig beschäftigt werden.“

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In diesem Fall ist die Kündigungsanfechtung sowohl wegen verpöntem Motiv, als auch wegen Sozialwidrigkeit möglich. Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit kann auch ein Sozialvergleich durchgeführt werden. c) Die Kündigungsanfechtung bei Schweigen des BR (schlichter Widerspruch): Seite |Hat 3 der BR die Frist verstreichen lassen, ohne eine Stellungnahme abzugeben, so kann der AN innerhalb von 2 Wochen ab Zugang der Kündigung diese selbst vor Gericht anfechten (§ 105 Abs. 4 ArbVG1)). In diesem Fall stehen ihm die Kündigungsanfechtungsgründe des verpönten Motives sowie der Sozialwidrigkeit zu Verfügung. Der Sozialvergleich ist jedoch ausgeschlossen. Der BR „versperrt“ durch sein Schweigen nicht die Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit, bringt aber damit zum Ausdruck, dass er gegen die Auswahl des zu kündigenden AN keine Bedenken besitzt. d) Die Kündigung im betriebsratslosen Betrieb Besteht in einem Betrieb kein BR, obwohl er zu wählen wäre, so kann der gekündigte AN gemäß § 107 ArbVG2) selbst die Kündigung binnen zwei Wochen bei Gericht anfechten; das Vorverfahren entfällt. Er hat die Möglichkeit der Anfechtung wegen verpöntem Motiv und wegen Sozialwidrigkeit. Ein Sozialvergleich kommt hingegen nicht in Betracht, da dieser nach Rsp des VwGH nach dem klaren Wortlaut und kollektivvertraglichen Konzept des ArbVG den Widerspruch des BR voraussetzt. e) Fristen im Kündigungsanfechtungsverfahren Bei der Berechnung der Fristen des ArbVG ist gemäß § 169 ArbVG3) §32 AVG zu beachten: Danach endet nach Wochen bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fällt das Ende der Frist an einen Samstag, Sonn- oder Feiertag, oder den Karfreitag, so ist der nachträgliche Werktag der letzte Tag der Frist. (§ 33 Abs. 2 AVG). Die Anfechtungsklage gem § 105 Abs. 4 ArbVG ist rechtzeitig, wenn sie am letzten Tag der durch Parteidispositionen nicht verlängerten Frist zur Post gegeben wird, da die Tage des Postlaufs nicht in die Frist einberechnet werden (§ 33 Abs. 3 AVG).

3. Die Anfechtung der Kündigung wegen verpöntem Motiv a) Die nach § 105 Abs. 3 Z1 ArbVG verpönten Motive Erfolgt eine Kündigung wegen der in § 105 Abs. 3 Z1 lit a-j ArbVG 4) aufgezählten Motive, ist eine Kündigungsanfechtung möglich. Ein in der Praxis häufig vorkommender Anfechtungsgrund ist die Kündigung wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber infrage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (lit i, sog. „Vergeltungskündigung“ zB bei Forderung der Auszahlung von strittigen Überstunden. Der Anfechtende muss das Motiv des AG im Kündigungsanfechtungsprozess nicht beweisen, sondern lediglich glaubhaft machen. Der AG kann dagegen einwenden, er habe die Kündigung aus anderen, nicht verpönten Gründen, ausgesprochen. Kommt das Gericht zur Auffassung, dass ein anderes, vom 1) § 36 ArbVG: „(1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. (2) Als Arbeitnehmer gelten nicht: 1. In Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. (aufgehoben durch BGBl. 1979/47) 3. leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht; 4. Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung, Behandlung, Heilung oder Wiedereingliederung beschäftigt werden, sofern sie nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 5. Personen, die im Vollzug einer verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verwahrungshaft, Untersuchungshaft, Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahme beschäftigt werden; 6. Personen, deren Beschäftigung vorwiegend durch religiöse, karitative oder soziale Motive bestimmt ist, sofern sie nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 7. Personen, die zu Schulungs- und Ausbildungszwecken kurzfristig beschäftigt werden.“

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AG glaubhaft gemachtes (nicht verpöntes) Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war, so ist die Klage abzuweisen. b) Individualanfechtung wegen verpönter Motive Das GlBG, das BEinstG, das AVRAG sowie das MSchG/VKG sehen in bestimmten Fällen eine durch den AN vor. Der Unterschied dieser Anfechtungsmöglichkeiten zu jener Seite |Individualanfechtung 4 gemäß § 105 Abs. 3 Z1 ArbVG besteht darin, dass es nicht auf das Vorliegen eines BR-pflichtigen Betriebes ankommt und das Anfechtungsrecht daher alleine dem AN zusteht.  Ist das Arbeitsverhältnis vom AG wegen eines im GlBG missbilligten Motives des Geschlechtes, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, der sexuellen Orientierung oder Alters oder wegen offenbar nicht unberechtigter Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG gekündigt oder vorzeitig beendet worden, so kann die Kündigung oder Entlassung bei Gericht angefochten werden (§ 12 Abs. 7, 26 Abs. 7 GlBG). Die Anfechtung muss der betroffene AN binnen 14 Tagen ab Zugang der Beendigungserklärung bei Gericht erfolgen (§§ 15, 29 GlBG).  Gleiches gilt für AN, die wegen ihre Behinderung gekündigt, wobei der gerichtlichen Anfechtung verpflichtend ein Schlichtungsverfahren vor dem Bundessozialamt vorgeschaltet ist (§§ 7f, 7k BEinstG).  Ein AN der wegen Verlassens des Arbeitsplatzes bei ernster und unmittelbarer Gefahr für Leben und Gesundheit gekündigt/entlassen wird, kann die Beendigung binnen einer Woche bei Gericht anfechten (§ 8 AVRAG).  Werden Sicherheitsvertrauenspersonen, Sicherheitsfachkräfte, Arbeitsmediziner sowie deren Fach und Hilfspersonal im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit gekündigt, können sie die Kündigung binnen einer Woche anfechten (§ 9 Abs. 1 AVRAG); wenn die Motivanfechtung gemäß § 105 ArbVG nicht möglich ist (§ 9 Abs. 2 AVRAG)  Wird eine Kündigung wegen einer Bildungskarenz (§ 11 AVRAG), wegen einer Freistellung gegen Entfall des Entgelts (§ 12 AVRAG) oder wegen eines Solidaritätsprämienmodells (§ 13 AVRAG) ausgesprochen, kann sie ebenfalls vor Gericht angefochten werden (§ 15 Abs. 1 AVRAG). Diese Anfechtungsmöglichkeit beginnt mit dem Verlangen des AN auf Karenzierung und erstreckt sich auf Fälle bis nach Beendigung der Maßnahme. Das Gesetz nennt in diesen Fällen keine Anfechtungsfrist, wobei eine analoge Anwendung der einwöchigen Frist der §§ 8 Abs. 2, 9 Abs. 2, 15 Abs. 3 AVRAG anzunehmen ist. Entscheidet sich der AN dafür, eine entgegen § 15 Abs. 1 AVRAG vorgenommene Beendigung gegen sich gelten zu lassen, kann er die Kündigungsentschädigung vom ungeschmälerten Entgelt (also jenes, welches er ohne Vereinbarung gem §§ 11 bis 14 AVRAG erhalten hätte) verlangen (§ 15 Abs. 2 AVRAG). Ebenfalls ein Motivkündigungsschutz besteht für Eltern, die Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG/VKG in Anspruch nehmen und das Kind das 4. Lebensjahr vollendet hat. Gemäß § 15n MSchG, § 8f VKG kann eine Kündigung wegen einer beabsichtigten oder tatsächlichen Teilzeitbeschäftigung gerichtlich angefochten werden, wobei keine Frist für die Anfechtung vorgesehen ist. c) Sittenwidrige Kündigungen – Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses 1) § 36 ArbVG: „(1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. (2) Als Arbeitnehmer gelten nicht: 1. In Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. (aufgehoben durch BGBl. 1979/47) 3. leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht; 4. Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung, Behandlung, Heilung oder Wiedereingliederung beschäftigt werden, sofern sie nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 5. Personen, die im Vollzug einer verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verwahrungshaft, Untersuchungshaft, Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden vorbeugenden Maßnahme beschäftigt werden; 6. Personen, deren Beschäftigung vorwiegend durch religiöse, karitative oder soziale Motive bestimmt ist, sofern sie nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 7. Personen, die zu Schulungs- und Ausbildungszwecken kurzfristig beschäftigt werden.“

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Eine Kündigung kann auch wegen § 879 ABGB (gesetzliches Verbot, Sittenwirdigkeit), zB im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang, unwirksam sein. Da die Kündigung damit nie erfolgt ist, besteht das Arbeitsverhältnis weiter fort. Die Geltendmachung der Nichtigkeit steht allen AN offen, unabhängig davon ob sie in einem BR-pflichtigen Betrieb arbeiten oder nicht. Anders als bei gemäß § 105 ArbVG, sind die dort vorgesehenen kurzen Fristen Seite |Kündigungsanfechtungsverfahren 5 nicht von Relevanz, es erfolgt auch keine Klage auf Rechtsgestaltung (Aufhebung der Kündigung als rechtswidrig), sondern eine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses . Eine Berufung auf § 879 ABGB ist jedoch nicht möglich, wenn die Bestimmung des individuellen oder allgemeinen Bestandschutzes zur Anwendung gelangt.

4. Die Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit Eine Kündigung kann außerdem angefochten werden, wenn sie bei objektiver Betrachtung nicht notwendig war bzw der AG bei der Auswahl des zu Kündigenden soziale Gesichtspunkte zu wenig berücksichtigt hat. Dabei geht es letztlich um eine Abwägung der Interessen des AN und des AG. Der Anfechtung ist immer dann stattzugeben, wenn wesentliche Interessen des AN beeinträchtigt werden und die Kündigung nicht durch in der Person oder im Verhalten des AN gelegene Umstände, die die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, oder durch wirtschaftliche Erfordernisse des Betriebes, die einer Weiterbeschäftigung des AN entgegenstehen, begründet ist. Damit wird für eine erhebliche Gruppe von AN von dem Grundsatz, dass die Kündigung keines Grundes bedarf, abgegangen und Beendigung vom Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes abhängig gemacht. a) Sechsmonatige Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen Voraussetzung, dass ein AN seine Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anfechten kann, ist gemäß § 105 Abs. 3 Z2 ArbVG, dass er bereits 6 Monate im Betrieb oder im Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. b) Wesentliche Interessensbeeinträchtigung Eine sozial ungerechtfertigte K, dh eine bei der wesentliche Interesses des AN beeinträchtigt werden, liegt vor, wenn dem betroffenen AN Nachteile durch die K drohen, welche größer sind als jene, die mit jeder K zwangsläufig verbunden sind. Nach stRsp muss die K zwar nicht zu einer sozialen Notlage oder einer Existenzgefährdung führen, sie muss aber eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des Gekündigten nach sich ziehen. Bei der Beurteilung, ob wesentliche Interesses des AN beeinträchtigt werden, ist immer die gesamte soziale und wirtschaftliche Situation des AN in Betrachtung einzubeziehen (nicht beeinträchtigt, wenn Geld aus anderen Quellen, zb Anspruch auf Betriebspension oder außerordentliche hohes Entgelt des Ehepartners, vorhanden ist; hierbei können Glbhaspekte iSe mittelbaren Frauendiskriminierung beachtlich sein). Die wesentliche Beeinträchtigung ist vom AN im Verfahren zu beweisen, wobei eine 1) § 36 ArbVG: „(1) Arbeitnehmer im Sinne des II. Teiles sind alle im Rahmen eines Betriebes beschäftigten Personen, einschließlich der Lehrlinge und der Heimarbeiter ohne Unterschied des Alters. (2) Als Arbeitnehmer gelten nicht: 1. In Betrieben einer juristischen Person, die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist; 2. (aufgehoben durch BGBl. 1979/47) 3. leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht; 4. Personen, die vorwiegend zu ihrer Erziehung, Behandlung, Heilung oder Wiedereingliederung beschäftigt werden, sofern sie nicht auf Grund eines Arbeitsvertrages beschäftigt sind; 5. Personen, die im Vollzug einer verwaltungsb...