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Ana Silvia Gallo...

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Derecho de familia y menor 3-6pm lunes y miércoles Parciales: 23 agosto, 20 septiembre, 18 octubre, 16 noviembre. Clase#1 (19/julio/2016) Familia como núcleo esencial de la sociedad. Módulos: 1. Teoría general de la familia y derecho de familia. 2. Teoría general de la familia como pareja (matrimonio, civil, religioso católico, no católico y efectos), sociedad conyugal- régimen de bienes- uniones libres (unión marital de hecho), sociedad patrimonial. 3. Teoría general de la familia como conjunto general de personas vinculadas por la filiación.

UNIDAD 1 TEORÍA GENERAL DE LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA ¿Qué es la familia, quienes lo componen, origen, naturaleza jurídica, clasificación y funciones?

 ¿Qué es? -Preguntarnos por el momento histórico y la ciencia social humana que lo defina. Desde el punto de vista histórico: en Roma se tenían dos grandes conceptos:  aspecto económico- conjunto de activos y pasivos (patrimonio). Desde el momento en que se casan, lo que consigan será repartido entre los dos.  Grupo de personas que pueden estar unidos por distintos factores: sometimiento- total y absoluto al paterfamilia donde se incluye el páter, la madre, los hijos y los esclavos. - La Agnatio, es un vínculo que no es consanguíneo, son los diferentes casos de parentesco establecidos por el legislador que dan lugar a la familia y también hay un sometimiento al pater. Ejemplo: cuñados, suegros. - Cognatio: papel importante de la sangre. Grupos de personas que descienden unas de otras o descienden de un mismo tronco o raíz. - Domos: un grupo determinado de personas constituían una familia. Hace referencia al lugar, las personas que ocupaban ese lugar, aunque no hubiera parentesco o vinculo de consanguinidad, todos ellos constituían una familia. Punto de vista etimológico La expresión familia viene del latín famulus, que significa siervo o sierva. La familia es un grupo de personas que se encuentra sometida a un pater y ese pater llama a sus siervos familia.

Punto de vista sociológico La familia no necesariamente tiene que tener vínculos de consanguinidad, o lo que diga el legislador, sino que también está el afecto entre sus miembros que da lugar a formar familias reales. Sentencia C.238/12: la corte dice que también está el elemento del afecto, este es el que le da verdadera identidad a la familia. Afecto fundado en amor, respeto y solidaridad.  Origen de la familia Fue un origen fáctico. Se separa la teoría naturalista de la materialista.  Teoría Naturalista: fáctico, pero la familia surge y se mantiene para mantener la reproducción del género humana y para seguir manteniendo las creencias religiosas.  Teoría Materialista: la familia es un hecho histórico de carácter económico, político y social.  Naturaleza Jurídica La familia es una institución jurídica, nunca persona jurídica. Sentencia T-008/92 y T-278/94. C.C La corte suprema también lo afirmó en una sentencia. Jurídico Grupo de personas a las cuales el estado les ha dado el estado de institución para la producción de ciertos efectos jurídicos, por eso se les impone ciertas obligaciones, le dan ciertos derechos.

 Funciones de la familia La doctrina haba de unas genéricas y otras específicas. Funciones Genéricas: ser núcleo esencial de la sociedad, para mantener la unidad de la sociedad y la perpetuación de una idiosincrasia. Funciones Específicas: satisfacción de necesidades, la crianza, educación y establecimiento (medios necesarios para mantenerse, para surgir). Clasificación de la Familia Familia nuclear: padre, madre e hijo. Familia extensa: los anteriores y otros parientes. Familia matrimonial: una pareja que no tiene hijos. Familia no matrimonial: lo mismo. Familia monoparental: un hombre con su hijo/a (patricentica) o una mujer (matricentrica) con su hijo/a. o cualquier persona que por ella sola tenga a cargo la familia.  Familia bilateral compuesta o reconstituida: hombre y mujer se unen y tienen sus hijos ya sea de los dos o por aparte cada uno. Si los dos deciden tener hijos además de los otros son agregados. Los otros hijos tienen que estar viviendo bajo el mismo techo.  Familia diversa: compuesta entre parejas del mismo sexo.

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 Reconocimiento Normativo Constitución Política artículo 1: fundada en el respeto de la dignidad humana, art 4, art 5, art 13, art 14 art 15, art 16, art 18, art 42 IMP, art 43 (Principio igualdad entre hombre y mujer, derechos de la mujer, mujer cabeza de familia- ley 82/93 modif. 1232/08, sentencia c-034/99 se extiende al hombre) art 44, art 45, art 46, art 47, código civil- matrimonio libro 1 título 3, sociedad conyugal libro 4 título 22, unión marital de hecho ley 54 del 90 modificada por la 979/05, decreto 2272/89creo las salas de familia, tribunales de familia, regulación de los alimentos libro 1 titulo 21, filiación libro 1 título 10-13 código, ley 1060/06 de la infancia y la adolescencia. Ley 294/96

Clase #2 (26/Julio/2016) Derecho objetivo: Las normas objetivas del derecho de familia son de carácter mixto, son de orden público. Los particulares no pueden modificar esas normas, también la mayoría de estas normas tiene un alto contenido ético y moral. Lo encontramos en la constitución, código civil, de infancia y adolescencia. Derecho subjetivo: son las facultades que me da la ley para hacer valer los derechos objetivos, hacer cumplir las normas, estas son de carácter reciproco a una obligación. En derecho de familia los derechos subjetivos pueden ser de carácter patrimonial o personal y lo ejercen cada uno de los integrantes de la familia, de forma individual no conjunta. Doctrina. 1. En familia se habla de estado civil, que es la posición jurídica (soltero, casado, viudo, hijo matrimonial, no matrimonial) que ocupa una persona dentro de la familia o la sociedad. -

Compañeros permanentes son los que tienen una unión marital de hecho-

2. Acciones: son los mecanismos que me da el estado para crear modificar o extinguir un determinado estado civil que yo tenga. Impugnar: destruir un estado. Mediante la acción puedo impugnar, crear estados civiles. 3. Procesos en derecho de familia: se caracterizan porque tienen muchas limitaciones en principio dispositivas. También se caracterizan porque siempre interviene el ministerio público para velar por los intereses de la familia, y siempre que existen menores de edad siempre va a intervenir el defensor de familia. 4. Actos jurídicos familiares: los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad encaminadas a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter no patrimonial, en cambio los negocios jurídicos son casi lo mismo, pero de carácter patrimonial. Otros dicen que en el acto jurídico hay serias limitaciones a la autonomía de la voluntad pues si acepta queda sometido a lo que diga esa norma, en cambio en los negocios jurídicos si pueden establecer ellos mismos sus reglas. Los efectos de los actos jurídicos los determina el legislador por eso, esos efectos se producen excluye, en cambio en los negocios jurídicos sus efectos los establecen los mismos particulares. Entonces el derecho de familia son actos en sentido estricto pues la mayoría de estos son de carácter no patrimonial, pocos son de carácter patrimonial (régimen de bienes, alimento, otros pocos). ¿Los principios generales del derecho pueden tener aplicación en el derecho de familia?

Abuso del derecho, buena fe, nadie puede valerse de su propia culpa, etc. Sí tienen mucho que ver, ejemplo no puedo invocar mi infidelidad para divorciarme, casarse sin saber que el otro está casado. ¿Principios constitucionales? Sí, el artículo 42 es el soporte constitucional sobre el cual se basa el derecho de familia. Art 13 y 42- Principio de igualdad. Igualdad en varias clases- entre los hijos, entre el hombre y la mujer, en el matrimonio y la unión marital de hecho como fuentes de familia. Principio de unidad familiar- sentencia t-523-92. Se habla del derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Principio de respeto. Principio de reserva legal: la constitución le dice a la ley que regule todo lo relacionado con la familia. Es la encomienda que le hace la constitución a la ley para que sea esta la que lo regule. Protección a los más débiles: los niños, mujer cabeza de familia, hombre cabeza de familia. Artículo 8 código de infancia y adolescencia: principio de intereses prevalentes. Prevalecen los convenios de tratados internacionales, principio de favorabilidad: se interpretan las normas favoreciendo a las personas más débiles dentro del grupo familiar. (Art 6 y 9). Principio en relación al cual las normas del derecho de familia son de orden público y son irrecusables (art 5). Perspectiva de género (art 12) UNIDAD 2 TEORÍA GENERAL DE LA FAMILIA COMO PAREJA Primera fuente de la familia en Colombia:  Matrimonio  El matrimonio civil en Colombia- HISTORIA El matrimonio desde el punto de vista etimológico proviene del latin matris que significa madre y de muniom que significa oficio. Entendiendo que el matrimonio es oficio de la madre en cambio el patrimonio es oficio del pater porque son los bienes. La base del matrimonio en el derecho romano era el consentimiento. -

Matrimonio cum manu: potestad del marido sobre la mujer; Matrimonio sine manu: marido sin potestad.

En 1563 la iglesia solemniza el matrimonio, se introduce el matrimonio católico. En cuanto al civil este tuvo su origen en Holanda. En 1853 ley 20-junio se hizo referencia a matrimonio civil y se establece que el matrimonio civil es obligatorio y único, además se establece el divorcio vincular, es el que disuelve el vínculo pues también hay uno que es no vincular, también se habla del mutuo acuerdo como causal de divorcio. Esta ley solo dura 3 años porque en 1956 se expide la ley 8 de abril en donde dice que el matrimonio civil es facultativo es decir que el que quiera se casa por lo civil y el que no por lo católico, también dijo que no hay divorcio. En 1887 en donde se da la unión de los estados soberanos y nace la república de Colombia, se expide la ley 57/1887, la ley permite el matrimonio civil pero indisoluble entonces le da eficacia al matrimonio católico y además se le da competencia al tribunal eclesiástico y le dice que este resuelve todos los asuntos relacionados con la separación de cuerpos y la nulidad del matrimonio

católico. Esta ley fue ratificada por la 153 del mismo año. Así estuvo hasta 1976, michelsen expide la ley 1 de 1976 *Gananciales: cuando la pareja se casa de una vez surge una sociedad conyugal, si es unión marital de hecho es sociedad matrimonial. Cuando uno de los 2 se muere se acaba la sociedad conyugal se parte por la mitad y un 50% será del marido y el otro de la mujer que se reparte en la masa sucesoral, estos son los gananciales. Esta ley habla del divorcio solo para el matrimonio civil, pero antes la mayoría de matrimonios eran católicos. Luego salió el decreto 2668/88 – matrimonio civil ante el notario, antes era solo ante juez. D 1900/89- Divorcio ante notario- fue derogado por la ley 25/92 quitándole la potestad al notario y dejándola sola para los jueces, por eso se expidió la ley 962/2005 que permite el divorcio ante el notario también. Al notario se va cuando las partes están de mutuo acuerdo, al juez se va cuando hay litigio. Parejas homosexuales- en 1990 se expide la ley 54, regula las uniones libres en Colombia. La sentencia c-577/2011, la corte constitucional se da cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico había un déficit de protección para las parejas del mismo sexo, pues las del mismo sexo podían acudir al matrimonio y a la unión marital de hecho y las de mismo no, el legislador tenía que ayudar a los del mismo sexo y debía regular el contrato de unión solemne de esas parejas. MATRIMONIO CIVIL Se encuentra regulado en los artículos 113-235 C.C. En los art 1771 1848 está regulado todo el régimen de bienes. Debemos distinguir 3 etapas de matrimonio. Una pre matrimonial, matrimonial y post matrimonial. 

Etapa Pre- matrimonial:

¿Cuál es la naturaleza jurídica del matrimonio? -

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El matrimonio es un contrato que celebran las partes. Otra teoría dice que es un acto jurídico condición porque este va a crear una situación legal de carácter objetivo, permanente, además es acto jurídico porque sus efectos los dicta el legislador. Otra teoría dice que el matrimonio es una institución diciendo que es verdad que para que el matrimonio se celebre es necesario la manifestación de voluntad, pero por encima de esa voluntad está el estatuto legal de los casados, se impone ante esa voluntad, aunque ellos no quieran se le aplican esas normas. Teoría mixta dice que el matrimonio es contrato e institución, contrato por el consentimiento, pero también es institución porque el matrimonio lo celebra un funcionario y eso es porque hay una institución de por medio y segundo porque la voluntad de las personas que celebraron el contrato estarán sometidas a ese conjunto de normas. Luego viene una teoría ecléctica que dice que el matrimonio es acto jurídico de naturaleza especial porque las normas que regulan el matrimonio son especiales, es un acto jurídico sometido a unas normas especiales pero también es una institución porque esta ese conjunto de normas que no se pueden desconocer, pero también es un contrato porque las partes no

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solo con la voluntad sino que ellas también pueden de manera anticipada regular ciertos aspectos en materia de derecho de familia: régimen de bienes. Otra teoría dice que para poder entender la verdadera naturaleza de matrimonio lo que se debe hacer es recordar que la teoría del acto y negocio jurídico estos dos son diferentes.

Los efectos civiles son los que cesan con el divorcio, los religiosos siguen hasta la muerte. Las religiones no católicas, deben celebrar un convenio de derecho público interno en donde deben acreditar que tienen unos estatutos, personería jurídica, representante legal para que produzcan efectos civiles y estos también pueden cesar por divorcio. Ley.. Estableció el derecho de toda persona de celebrar matrimonio mediante el rito que quiera y que la sentencia de nulidad que produzcan estas religiones también producen efectos en Colombia, se llevan donde el juez de familia para que se produzca la nulidad. Si el divorcio no se registra, el matrimonio sigue teniendo efectos. ACTOS JURÍDICOS PRE-MATRIMONIALES Lo que se debe hacer antes de la celebración del matrimonio es: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Esponsales. Permiso para contraer matrimonio de los menores entre 14-18 años. Poderes. Inventario de bienes del menor. Aprobación de las cuentas de la administración de los bienes del menor. Las 2das nupcias de la mujer embarazada. Capitulaciones.

Estos son los actos jurídicos que se celebran antes de la celebración del matrimonio, siempre y cuando se den esos presupuestos. 1. Esponsales: los esposos son los que no están casados, son los que tienen la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Se encuentra en el artículo110 y sgts del C.C. esta promesa de matrimonio es bilateral, se puede incumplir sin generar efectos. NO ES UN CONTRATO. En materia canónica si se pueden cobrar perjuicios (gastos de fiesta). Puede ser oral o escrita. La naturaleza jurídica de los esponsales es una obligación esencialmente moral, sin embrago el art 111 establece que si ellos llegaran a pactar una multa en caso de incumplimiento, pero esa multa la ley no deja cobrarla pero si se paga si se puede retener el pago, pero no es obligación natural pues estas son embriones de obligaciones civiles y los esponsales son morales. Cuando se paga la multa es porque moralmente se siente mal la persona. Hay quienes proponen reforma (teoría) a los esponsales pues e la ley 446/98 art 16 y el 167, habla del principio de la integridad personal y todos los daños deben causados a las personas y las cosas deben ser reparados. Los esponsales a fin de cuentas si producen efectos jurídicos: 1. Art 112 solicitar la revocación de donaciones que se hubieren hecho con ocasión del matrimonio. Ejemplo: papá regaló un apartamento a nombre de los 2. 2. Multa, no se puede pagar pero si retener. Articulo 111 3. La ley 75/68 en el art 6, trae unas causales de presunción de paternidad extramatrimonial. Este articulo dice que cuando una pareja celebra esponsales y no se celebra el matrimonio,

si la mujer queda en embarazo el hijo que tiene esa mujer se presume que es del que fue esposo, y así ella puede iniciar un proceso de investigación de paternidad. 2. Obtención de permisos para celebrar el matrimonio por personas entre los 14-18 años La edad válida en Colombia para celebrar el matrimonio para hombres y mujeres es a los 14 años. El permiso no afecta la validez del matrimonio, solo surgen ciertas consecuencias después, el permiso esta en los artículos 116 y sgts del C.C. Los que dan el permiso son primero los que ejercen la patria potestad: padres de sangre y adoptantes, en segundo lugar, los ascendientes, art 118 y 120, estos pueden desheredar a los hijos que se casen sin el permiso (padres y ascendientes). Si no hay ni padres ni ascendientes se designa un curador general, sino uno especial y deben decir porque le van a dar permiso, los ascendientes y padres no. ¿Qué se entiende por faltar? Los padres cuando fallecen, discapacidad mental absoluta, decreto 2820/74 art 3- cuando los padres han sido privados de la patria potestad, abandono sin conocer lugar del paradero, o sabiendo no quiere volver. ¿Qué pasa si hay una suspensión de la patria potestad? La patria potestad contiene 2 aspectos generales: administración de bienes y representación de hijos y la autoridad paterna es la custodia, cuidado del menor, crianza, establecimiento.

Si los padres no están de acuerdo en el permiso, deben ir donde un juez. Características del permiso: 117, 123. -

Tiene que ser expreso. Escrito. Nominal, tengo que decir que se está dando permiso casarse con tal. Especial, para que celebre matrimonio. Previo, antes del matrimonio. Es revocable, los padres se pueden arrepentir. La revocación tampoco exige justificación.

En materia canónica no se exige le permiso para celebrar el matrimonio, no hay una edad en concreto solo hablan con los futuros contrayentes y si los ven maduros, les dan el permiso. Efectos de la celebración del matrimonio sin el permiso: a. Se puede desheredar. Pueden desheredar los padres y los ascendientes. Este lo hace la persona que tiene los bienes que va a repartir y lo hace en el testamento, debe ser expreso si no lo hace se entiende que hay un perdón. b. Se pueden revocar las donaciones que se hubieren hecho con ocasión del matrimonio Efectos respecto del funcionario que celebra el matrimonio sin el permiso. El juez debe verificar que se cumplan los requisitos al momento de celebrar el matrimonio, pero al ley no establece ninguna sanción al funcionario que lo haga sin permiso. Decreto 2668/88. 02-Agosto-2016 El poder para el matrimonio se puede presentar ante el juez o notario, si es ante el juez puede ser verbal o escrito y ante el notario solo escrito. El poder para celebrar el matrimonio solo lo tenía el hombre (L-57/1887), luego para los dos (D2820/74). Esto es más que todo para las personas que no están en el lugar del matrimonio, por lo general viven en el extranjero; entonces para otorgar el poder pueden acudir ante el cónsul de

Colombia en el país donde se encuentra y otorgar poder ante el cónsul (los cónsules cumplen funciones notariales) o puede acudir ante un funcionario extranjero que tenga facultades para recibir poderes. Si él lo tiene, debe apostillar para legalizar el documento, este es un sello que se le pone para que el documento quede legalizado, esto pasa siempre y cuando el país haya suscrito la convención de la haya. Si no, entonces el cónsul de Colombia en ese país lo debe autenticar, si no hay cónsul colombiano se debe acudir al cónsul de una nación vecina para que este loa autentique. Art 251 General del proceso. El poder se puede revocar y se presenta ates del matrimonio, es un poder especial (art 114), además debe ser siempre y cuando le notifique al otro contrayente antes de celebrar el m...