Derecho de Familia Y el Menor- Ana Silvia Gallo PDF

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Parcial 1 25%: 25 de agosto. Parcial 2 25%: 29 de septiembre. Parcial 3 25%: 25 de octubre. Oral. Parcial 4 25%: 24 de noviembre.TEORÍA GENERAL DE LA FAMILIA Y DEL DERECHO DE FAMILIA¿Qué es?La familia tiene un origen esencialmente fáctico, fue por los hechos que se conformaron. Antes no existía el m...

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Parcial 1 25%: 25 de agosto. Parcial 2 25%: 29 de septiembre. Parcial 3 25%: 25 de octubre. Oral. Parcial 4 25%: 24 de noviembre. TEORÍA GENERAL DE LA FAMILIA Y DEL DERECHO DE FAMILIA ¿Qué es? La familia tiene un origen esencialmente fáctico, fue por los hechos que se conformaron. Antes no existía el matrimonio o algo así, antes se iban agrupando por distintas razones o intereses. *Conjunto de personas a quienes el Estado les ha dado el carácter o status de institución jurídica. *NO tiene personalidad jurídica. *Entendida como el núcleo o centro de una sociedad. Elemento básico de la misma (función general) Función específica: la familia cría, educa y alimenta a los hijos. La crianza se refiere a infundir valores y principios; el establecimiento a darle todo lo necesario a un hijo para que crezca y se desarrolle saludablemente como persona. En las familias se logra la satisfacción del ser humano en todos los órdenes. Se satisfacen todo tipo de necesidades, así como también se configuran emociones y sentimientos. 1. Corriente naturalista: El fundamento o la razón de ser, lo que permite que las familias persistan a través de las generaciones, es el deseo de que siga viva, mantener los seres humanos y las creencias religiosas. 2. Corriente materialista: La familia es un hecho (sigue siendo de origen fáctico) de carácter económico, político y social. 3. Desde el punto de vista jurídico: Los juristas de la familia dicen que la familia es un conjunto de personas, a quien el Estado les ha dado el carácter de “institución” con efectos, consecuencias jurídicas importantes, por eso hay derechos, obligaciones y cierta protección.

La familia en Roma: Desde el punto de vista histórico, en el derecho romano (nuestro derecho está influenciado por este), se definía al derecho de familia desde varios puntos de vista: i.

Factor económico o patrimonial:

Familia como conjunto de activos y pasivos, y esto trasladado al día de hoy tiene cierta importancia, cuando veamos el matrimonio y unión marital de hecho, no solo envuelve aspectos emocionales, sino que es generador de ciertos efectos de tipo patrimonial. Por el solo hecho de la celebración de matrimonio se forma una sociedad conyugal, y los bienes adquiridos entran allí, y lo mismo pasa con los compañeros permanentes, donde se forma una sociedad patrimonial de hecho. ii.

Factor político:

Donde la familia se compone de padre, madre, hijos y esclavos, y todos ellos están sometidos a ese padre. iii.

Agnation o agnatio:

Cuya característica era que todas las personas que fueran a conformar la familia, estarían sometidas al pater familia, este llamaba familia a todas las personas que dependían de él. La profe dice que se asemeja al factor político; esto ya que la Agnatio significa “grupo de personas que se unen pero que entre ellos no existe ningún vínculo de consanguinidad”. iv.

Factor de la cognatio o consanguinidad:

Allí sí tenía importancia ser consanguíneo o descender de otros, era la sangre la que determinaba si un grupo de personas se podía considerar familia o no. Grupo de personas que se une porque descienden unos de otros (línea directa recta) o porque descienden de un tronco común (línea colateral). Vínculo de consanguinidad. v.

Factor de la afinitas o afinidad:

Es el parentesco que existe entre el marido y consanguíneos de la mujer, o viceversa (cuñados, suegros, nuera) permitía catalogar a un grupo determinado de personas como familia. Vínculo que se crea con los parientes de mi cónyuge, es decir, mi relación con la familia de mi esposo o compañero permanente. vi.

Factor domus:

Personas ubicadas geográficamente en un lugar que habitaban, permitía denominar a una persona como familia.

La familia en Grecia: Los griegos eran familia por creencia religiosa. Por ejemplo: los que rendían culto a los muertos eran una familia o los que adoraban a X dios, eran una familia. La familia etimológicamente: Desde el punto de vista etimológico, la expresión familia proviene de la palabra “famulus o famel” que significa siervo o sierva, tenía relación con el Digesto, que decía que el pater familia llamaba familia a todos bajo su subordinación. La familia en Colombia: *Para nosotros, es la palabra “daamat” que significa habitar. *Para otros, proviene de la expresión “fahamat” que significa casa doméstica. La subordinación siempre está ahí, no entre parejas (por la igualdad, ambos son iguales ante la ley) puesto que, si lo hay, podríamos estar ante un caso de violencia intrafamiliar según la Corte Constitucional. Los sociólogos, advierten que la biología determina si un determinado grupo de personas es familia o no, pero durante los años, la misma Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, han reconocido que el afecto es el elemento fundamental que le da una verdadera identidad a la familia (Sentencia C – 238 de 2012), afecto fundado en el amor, respeto y solidaridad. Nota: Ley de mujer u hombre cabeza de familia. Si está solo una mujer u hombre (no tienen que ser los papás biológicos) haciéndose cargo de un niño, a esa mujer con ese niño les vamos a dar la connotación de familia y para efectos de protección a la mujer cabeza de familia va a recibir unos beneficios. Nota: Para saber si alguien es familia o no la respuesta va a ser: “depende de para qué quiere que se le reconozca como familia. Naturaleza jurídica de la familia: Se discutía cómo se podía considerar ¿Persona jurídica estatutaria o ente sin personalidad? Nosotros no demandamos a la familia como tal, sino a la persona especifica que conforma esa familia. La familia no se puede considerar ni como ente sin personalidad o como persona jurídica, porque no tiene capacidad, no está registrada en ninguna parte, cada

persona tiene un registro civil de nacimiento, pero la familia no, no puede demandar ni ser demandada, no tiene patrimonio autónomo, es cada uno de los miembros que conforma la familia. Por eso, la Corte Constitucional en sentencias T – 008 de 1992 y en T –278 de 1994, dice que la familia es una institución social, y la Corte Suprema de Justicia desde 6 de junio de 1974, viene diciendo que es una institución histórica, jurídica, de más hondo arraigo que ha existido a través de las diferentes etapas de la civilización. Dicen que es una institución, y así lo repitió la constitución de 1991. Funciones de la familia: Hay una clasificación de funciones generales y específicas. General:  La fundamental, es ser el núcleo fundamental de la sociedad, componen la sociedad, permite que los valores se transmitan de generación en generación (valores, económicos).  Perpetración de la especie humana, sería complicado y desordenado sin la familia. Específicos:  Crianza: Transmitir valores como respeto, integridad, solidaridad. Inculcarle los principios y valores al niño. Qué clase de persona debe ser el niño. Principios o valores que debe inspirar una familia.  Educación: Dar herramientas necesarias para la formación, colegio, comida. Enseñarle normas de comportamiento, la educación en el colegio también.  Establecimiento de un hijo: Dejar al hijo “volar”, que se vaya. Darle todo lo necesario para que ese hijo pueda valerse por sí mismo, se independice y aprenda a valerse solo sin los papás.  Regulación de la satisfacción de necesidades vitales del individuo: Por eso dicen que el matrimonio, la regulación de la pareja, regula las necesidades del ser humano, - orden afectivo, sexual, económico, intelectual. TIPOS DE FAMILIA: La adopción es reconocida por el ordenamiento y produce los mismos efectos que la relación natural. En Colombia el parentesco es de consanguinidad, afinidad, civil (nace de la adopción, los hijos adoptados tienen los mismos derechos que los biológicos). i.

Familia nuclear:

Mamá, papá, hijo. No incluye a las parejas del mismo sexo. – Constitución de 1886.

ii.

Familia parental:

Integramos a esa familia varias personas, todos parientes, como cuñados, tíos, sobrinos. iii.

Familia matrimonial:

2 clases de matrimonio en términos genéricos, el civil (celebrado ante determinados funcionarios) y religioso (posibilidad de escoger entre las distintas religiones o libertad de cultos, que introdujo la constitución de 1991, para que produzca ciertos efectos civiles, cumpliendo ciertos requisitos). iv.

Familia no matrimonial: En Colombia sería la unión marital de hecho, reglamentada o amparada por la Ley 54 de 1990.

v.

Familia monoparental: Mamá o papá solo con sus hijos, ya sea por divorcio, muerte o nulidad, o sencillamente no es el papá, sino que el tío lo crió.  Familia matricéntrica: Cuando es la mujer con otras personas que están bajo su cuidado.  Familia patricéntrica: Hombre que tiene bajo su cuidado otras personas. Con base en esta clasificación, se expide la Ley de protección a la mujer cabeza de familia, el Estado se dio cuenta que había mujeres solteras, viudas o divorciadas, con obligaciones y cargas sin el soporte del otro, de la pareja; al estar solos se les dan beneficios. Posteriormente los hombres pidieron lo mismo, y esa protección se extendió.

vi.

Familia reestructurada o reensamblada: Es lo mismo, cuando dos personas divorciadas con sus respectivos hijos van a vivir juntos, a esas familias, los estudiosos del derecho los denominan así.

vii.

Familia agregada: Se presenta cuando además de tener ese señor divorciado con hijos, y divorciada con hijos, ellos tienen hijos “los tuyos, míos y nuestros”.

viii.

Familia de crianza: Hijos que no se adoptaron formalmente, se habla de padres, hijos y hermanos de crianza. No hay protección, el Consejo de Estado ha sido el único, comenzó dando ciertos reconocimientos. Xej: Sobre todo en guerra en los 90’s, a varios hijos les mataban a los papas y los vecinos se repartían a los niños. Xej: Los hijos de crianza no fueron adoptados, sino que por ejemplo la empleada del servicio tuvo un hijo y lo abandonó y a los empleadores les dio pesar y lo criaron como si fuera de ellos pero nunca hubo adopción oficial. Xej: Matan a un hijo de crianza en la guerra, el Consejo de Estado dice que reconoce la responsabilidad civil extracontractual.

ix.

Matrimonio de parejas del mismo sexo, mal llamada familia diversa: Es mal llamada porque es como si se le diera connotación peyorativa. En Colombia, las parejas del mismo sexo pueden acudir a la unión marital de hecho (con todos los derechos y obligaciones que pueden surgir) ser compañeros permanentes, o acudir a las normas que regulan el matrimonio civil (porque en las religiones no se puede entrar) y contraer matrimonio. Esto lo autorizó la sentencia C – 577 de 2011, es la sentencia más importante para las parejas del mismo sexo, porque califica las parejas del mismo sexo como familia, y dice que como son familia, tienen dos vías y pueden conformar una unión marital de hecho o contraer matrimonio – Dice que tienen un déficit de protección, porque solo pueden acudir a la unión marital de hecho, entonces le ordena al congreso que regule eso, el hecho que no se puedan casar porque viola el principio de igualdad. Y en el 2011 le da plazo hasta julio de 2013, para que ese año puedan celebrar un contrato solemne, pero la Corte no dice que lo que las parejas pueden entrar a celebrar es un matrimonio, entonces deja un vacío; como deja el vacío, el congreso no acata las ordenes, no dice nada, y en julio de 2013 las parejas fueron ante el notario y dijeron que la Corte autorizó, el congreso no legisló, por lo que los notarios decían que podían celebrar un contrato solemne pero no casarse, entonces los únicos que celebraron matrimonios fueron unos jueces en Bogotá, y estos son perseguidos por la procuraduría y atacados por nulidad.

La pregunta que nos hacían en 2013 era si ese contrato solemne no se puede calificar como matrimonio ¿entonces cómo? La idea era llenar ese déficit de protección, pero como no fue clara y directa, se generaron esos vacíos e inconvenientes; sin embargo, respecto a los matrimonios celebrados en Bogotá, la Corte en el 2016 en sentencia SU, dice que las parejas del mismo sexo también pueden celebrar matrimonio, lo dicho en 2011 hacía referencia a que se podían casar, por lo tanto, los matrimonios celebrados a partir del julio de 2013 son válidos y existen, porque antes de esa fecha eran matrimonios inexistentes, desde julio de 2013 pueden perfectamente celebrar matrimonio (no era elemento de validez sino de existencia, la heterogeneidad, no ser homosexual). x.

Poliamor: Cuando más de dos personas tienen una relación afectiva, conviven y son exclusivos entre ellos mismos. Tienen que ser más de dos, porque si son dos, son una pareja. No podemos hablar de uniones maritales de hecho ni matrimonio, porque en esas solo pueden ser dos. Solo 2 en el mundo, y uno de esos está en Colombia. En materia laboral, reconocieron pensión por sobrevivientes, ya que uno murió.

xi.

Concubinatos: Ley 54 del 90 dijo que había unos requisitos para ser compañeros permanentes, pero quedaron por fuera una serie de parejas. Xej: El señor que vive en Medellín de lunes a miércoles, y los otros días está trabajando en Caucasia, tiene una unión en ambos lugares y con ninguna está casado; no es matrimonio porque no está casado, pero no es compañero permanente, ambas señoras están desprotegidas de una serie de derechos, salvo que en materia laboral sí se reconocen ciertos derechos. Matrimonio y unión marital de hecho: Todo lo que digamos en el curso aplica para parejas homosexuales y heterosexuales. *REGULACIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA*:  Constitución.  Normas.  Violencia intrafamiliar.  Derecho de familia (objetivo y subjetivo).  Factores.  Principios generales del derecho y su aplicación al derecho de familia.  Principios constitucionales (Constitución y Código de infancia y adolescencia).

*Todos esos pactos, convenciones y declaraciones hacen referencia a que la familia es el núcleo de la sociedad, es trascendental porque el hecho de no haber familia implicaría que una sociedad fuera desorganizada. *En la constitución de 1886 solo había dos normas referentes a la familia, el articulo 23 decía que nadie podía ser molestado en su persona o familia, entonces era una protección de una manera un poco amplia; y el 50 decía que el Estado regularía todo lo relacionado con el patrimonio de la familia. No había más normas, pero ese silencio no significaba desinterés en el tema, sin embargo, la constitución de 1991 hizo un catálogo, un reconocimiento incluso repetitivo de los derechos fundamentales. *Cogió el articulo 42 y elevó a rango constitucional la familia, y eso permite que hoy en día, si hay un problema de discriminación, desigualdad, irrespeto, los miembros pueden entablar una acción de tutela, pese a que la familia pertenece al derecho civil. Cuando hagamos reclamaciones de tinte constitucional, en procesos de menores, parejas, violación al principio de igualdad, o por lo que fuere, hay que revisar esas normas, para incluirlas en la demanda. *El código de la infancia y adolescencia (Ley 1098 de 1996 – incluido en el código civil), en el artículo 3, también plantea que el interés de los niños está por encima. Constitución Política de 1991: reconoce la prevalencia de los derechos de los niños así como su igualdad frente a los padres y la sociedad. Los hijos que se tienen por fuera del matrimonio recibirán el mismo trato y derechos de aquellos que nacen dentro de aquel. Reconoce la pluralidad y diversidad de las familias; esto se representa en artículos como: 

Artículo 1:

ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Nota, artículo 1º: Artículo desarrollado por la Resolución 469 de 2008, M. de la Protección Social. Cuando hay una violación a una persona de la familia, seguramente hay una violación a la dignidad humana, lo más valioso.



Artículo 4:

ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. En el artículo 4 se evidencia la supremacía de la constitución. 

Artículo 5:

ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. *En el 5 se consagra el amparo, o protección a la familia. 

Artículo 13:

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Nota, artículo 13: Reglamentado por la Ley 581 de 2000. En el 13 está el principio de igualdad de hombres y mujeres. También en los hijos, o sea, sin importar el tipo de hijo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo, son iguales, asimismo los tipos de parejas. 

Artículo 14:

ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica. Siempre se tiene derecho a la personalidad jurídica.



Artículo 15:

ARTICULO 15. "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”. Derecho a la intimidad familiar, no se tienen por qué entrometer, el problema es ¿hasta qué punto el Estado puede intervenir? 

Artículo 16:

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Libre desarrollo de la personalidad, es lo que más alegan las personas del mismo sexo. Libertad de las personas de conformar una familia y de hacer su proyecto de vida. 

Artículo 18:

ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. Libertad de consciencia, dirigir lo que considere que es correcto, respetando normas. 

Artículo 42:

ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

E...