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CAPITOLO I - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO 1. La nozione di pubblica amministrazione Il termine “amministrazione”, in generale, indica la cura in concreto di interessi, ed è riferibile ad un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata), che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Qui interessa analizzare l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione d’interessi pubblici, ovvero dell’amministrazione-attività, meglio nota come amministrazione in senso oggettivo. Quest’ultima è collegata alla nozione di amministrazione in senso soggettivo, in quanto è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Ambedue i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può prescindere l’uno dall’altro. Nel quadro tracciato dalla Costituzione, l’attività amministrativa viene esercitata anche da organi cui istituzionalmente essa non competerebbe così come l’amministrazione in senso soggettivo esercita anche funzioni diverse da quelle istituzionalmente proprie; da ciò deriva quindi che la nozione di amministrazione in senso oggettivo non coincide con quella di amministrazione in senso soggettivo.

Nell’era feudale le funzioni amministrative venivano espletate soprattutto sulla base di un diritto ereditario e gli interessi privati si intrecciavano strettamente con quelli pubblici; quanto al periodo successivo, limitando il discorso alla formazione degli Stati modernamente intesi e in particolare alla fase storica che ha preceduto la Rivoluzione francese, il principio della separazione dei poteri risultava ancora inattuato, seppure talora percepibile in nuce.

Successivamente alla Rivoluzione francese, il fenomeno che più importa sottolineare è quello dell’aumento delle dimensioni dell’amministrazione, non solo a livello nazionale: si tratta di un fenomeno strettamente legato al moltiplicarsi delle esigenze che lo Stato doveva soddisfare, le quali, a loro volta, dipendevano dalle nuove richieste avanzate da classi sociali prima relegate ai margini della società, a cui si riconobbe finalmente un ruolo politico. Amministrazione in senso soggettivo, dunque, equivale a dire organizzazione amministrativa. In materia di pubblica amministrazione, è proprio all’organizzazione che, sul fronte del diritto positivo, la nostra Costituzione, pur senza darne alcuna definizione, dedica la sua lacunosa disciplina. Si tratta di stabilire se esista una definizione legislativa di amministrazione pubblica; in sostanza, non si dovrebbe parlare di pubblica amministrazione» bensì di «pubbliche amministrazioni», in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato. Per quanto riguarda la normativa sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui al d.lgs. 165/2001, che per «amministrazioni pubbliche » si intendono (art. l , c. 2) «tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari ecc», pare la nozione più ampia e attendibile.

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2. La pubblica amministrazione dopo l’entrata in vigore della Costituzione, i suoi mali recenti e i rimedi posti in atto. In particolare: il problema della riforma della pubblica amministrazione Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo: di conseguenza, l’ambito della pubblica amministrazione tende, nei vari momenti storici, ad estendersi o a contrarsi. Inoltre, anche all’interno della stessa amministrazione si verificano mutamenti di grande rilievo. La riforma dell’amministrazione è pertanto questione costantemente oggetto di analisi e di preoccupazioni, il che non è confortante quando si consideri che queste ultime hanno origine dalla necessità di rimuovere disfunzioni ed hanno ad oggetto l’immagine di un’amministrazione avvertita come «problema da risolvere». Innanzitutto il legislatore si è mosso nella direzione dell’attuazione di norme e principi costituzionali in materia amministrativa: si pensi alla legge sul procedimento amministrativo (1. 241/1990) e alla legge sulle autonomie locali (1. 142/1990, modificata con l. 265/1999, ora riunite in testo unico). Inoltre, il legislatore ha introdotto una distinzione marcata tra indirizzo politico e gestione, che emerge con evidenza sia nel d.lgs. 165/2001, sia nella normativa sugli enti locali e dunque con riferimento all’organizzazione intesa in senso tradizionale. La maggior responsabilizzazione della dirigenza si riflette altresì sulla riforma del bilancio oggi articolato a livello statale per programmi, aggregati di risorse finanziarie destinate al perseguimento di obiettivi strategici. Le leggi 59/1997, 127/1997 e 191/1998 (anche note rispettivamente come «legge Bassanini uno», «legge Bassanini-bis» e «legge Bassanini-ter») costituiscono tre esempi di riforma la cui attuazione ha determinato rilevanti modifiche dell’attività e dell’organizzazione amministrativa. Queste leggi, e in particolare la prima, hanno lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri: il legislatore ha inteso conferire molte funzioni statali alle regioni e agli enti locali, riservando soltanto alcune e fondamentali materie allo Stato e introducendo il principio di sussidiarietà. Alcuni tentativi di riforma e di razionalizzazione non hanno avuto seguito; un’incisiva riforma costituzionale che ha importanti ripercussioni sull’amministrazione e sul suo diritto è stata comunque posta in essere con la l. cost. 3/2001. Non si può altresì non citare il d.lgs. 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amministrativo e le numerose manovre adottate per far fronte alla crisi economico-finanziaria, spesso con ricadute sull’organizzazione e sull’attività amministrativa. Alla crisi economica si accompagna quella delle istituzioni: una risposta al riguardo è stata la disciplina per la lotta alla corruzione e all’illegalità (l. 190/2012). Un radicale mutamento dell’azione amministrativa dovrebbe derivare dall’impiego dei nuovi strumenti legati allo sviluppo tecnologico (digitalizzazione, reti informatiche e così via) e dal conseguente potenziamento del c.d. e-government nell’ambito dei rapporti con cittadini e imprese. Il codice dell’amministrazione digitale, che prevede l’individuazione di un responsabile unico delle attività relative alla digitalizzazione, attribuisce numerosi diritti ai cittadini, tra cui quello di usare le tecnologie nei rapporti con l’amministrazione, di accedere agli atti per via telematica, di effettuare pagamenti in forma digitale e di comunicare via e mail. Tra gli strumenti dell’e-government ricordiamo la posta elettronica certificata: a differenza di un sistema di posta elettronica ordinario, la presenza di gestori di Pec, autorizzati da un soggetto pubblico, l’Agenzia per l’Italia digitale, attribuisce garanzia certificata dell’invio e della ricezione dei messaggi, assistiti da apposita ricevuta, nonché del riferimento temporale. 2

Le amministrazioni sono obbligate a dotarsi di una Pec. Pure i cittadini possono chiedere il rilascio di una casella di posta ai sensi dell’art. 16-bis, d.l. 185/2008, conv. in l. 2/2009. Ricordiamo inoltre la firma digitale, i documenti informatici, i siti internet, la carta di identità elettronica e la carta nazionale dei servizi. Le comunicazioni di documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengo mediante l’utilizzo della posta elettronica o in cooperazione applicativa; esse sono valide ai fini del procedimento amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza. Le pubbliche amministrazioni, inoltre, utilizzano per le comunicazioni tra l’amministrazione ed i propri dipendenti la posta elettronica o altri strumenti informatici di comunicazione. Il d.l. 179/2012, conv. nella l. 221/2012, promuove l’agenda digitale italiana, anche come misura essenziale per la crescita del Paese,disciplinando, tra gli altri istituti, la Pec, la cartella medica digitale e la giustizia digitale e apportando numerose modifiche al codice dell’amministrazione digitale. Viene altresì istituita l’agenzia per l’Italia digitale, preposta alla realizzazione dell’agenda (l. 134/2012). Di rilievo è l’istituto del domicilio digitale: ogni cittadino può indicare alla pubblica amministrazione un proprio indirizzo di Pec, quale suo domicilio digitale. Questo tema si lega alla trasparenza; nella home page dei siti istituzionali è collocata un’apposita sezione denominata “Amministrazione trasparente”, al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente. Il sistema pubblico di connettività ha la finalità di assicurare il coordinamento informativo e informatico dei dati tra tutte le amministrazioni e promuovere l’omogeneità nella elaborazione e trasmissione dei dati stessi, finalizzata allo scambio e diffusione delle informazioni e alla realizzazione di servizi integrati. 3. La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. La rivoluzione francese è generalmente ritenuta la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso moderno. Se intesa nel senso di rinvenire in quella fase storica una data precisa, individuata nell’emanazione della Costituzione francese dell’anno VIII (1799), tale opinione non può essere condivisa: infatti, a prescindere da quanto sopra detto in ordine alla identificazione tra legge e diritto, quella Costituzione, per quanto certamente assai importante (basti ricordare che istituì il Consiglio di Stato), non introdusse una frattura con il passato. In realtà, il diritto amministrativo nacque come sommatoria di più accadimenti, taluno dei quali risalente nei secoli e con provenienze ed esperienze statali assai diverse. Se si ritiene che i filoni per così dire genetici del diritto amministrativo siano il principio della divisione dei poteri, il principio della legalità dell’azione amministrativa e il riconoscimento dei diritti pubblici soggettivi, essi sono probabilmente già ravvisabili, in primo luogo nell’ordinamento francese, nella prima metà del secolo XIX. Ciò non di meno, la Rivoluzione francese, ispirandosi ai principi dell’Illuminismo, condusse in primo luogo all’avvento della borghesia e all’affermazione del ruolo centrale del potere legislativo, espressione della volontà popolare, determinando la subordinazione dell’amministrazione (potere esecutivo) alla legge.

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In realtà, la qualificazione della pubblica amministrazione come potere esecutivo mal si concilia con il riconoscimento di un ambito di attività amministrativa tendenzialmente libera, condizionata soltanto in parte dalla legge.

La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 comportò il deciso riconoscimento della posizione di quest’ultimo. La rivoluzione francese, inoltre, affermò definitivamente il principio della divisione dei poteri. La distinzione tra amministrazione e giurisdizione configurata fece sì che l’autoritatività dell’azione amministrativa si svincolasse dal rispetto delle forme giurisdizionali. Vero è che in tal modo sfumavano le garanzie a favore del privato proprie del processo: il fenomeno era tuttavia in parte compensato dall’applicazione del principio di legalità, il quale oltre a riconoscere diritti anche ai cittadini, ostava all’arbitrio del sovrano, che in precedenza poteva emanare atti in via puntuale e concreta del tutto svincolati dal rispetto della legge. Il diritto amministrativo si diffuse in Europa in concomitanza con l’estensione del modello di amministrazione napoleonica, estremamente accentrata. Questo nuovo diritto rimase sostanzialmente immutato così nel periodo della Restaurazione come nelle esperienze liberali e borghesi successive, a conferma della persistenza di una matrice autoritativa atta a giustificarne la sussistenza in realtà politiche meno liberali e della continuità rispetto al passato, storiograficamente evidenziata. Per quanto attiene più in particolare all’Italia, ove già nel 1859 si era completata la legislazione amministrativa piemontese, dopo l’unità (nel 1865) si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione.

Dopo aver chiarito la definizione di diritto amministrativo e averne spiegata l’origine storica, occorre individuarne i limiti. Seppure comunemente accettata, non appare giustificabile l’inclusione nel diritto amministrativo in senso proprio dell’attività giurisdizionale posta in essere da organi soggettivamente non appartenenti alla pubblica amministrazione. Infatti questi organi godono di un’indipendenza (art. 108 Cost.) che è per definizione inammissibile negli organi amministrativi svolgenti esclusivamente attività amministrativa: l’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare e autonoma. Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico. Si assiste, infatti, all’espansione dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione stessa. Così l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico, quanto nelle forme del diritto privato. L’art. l, c. l-bis, l. 241/1990, dispone che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente». La norma sembra: consentire che l’azione amministrativa sia retta da «norme» di diritto privato e non soltanto che l’amministrazione usi «strumenti» privatistici, come è naturale che faccia in quanto soggetto dotato di capacità di diritto privato; nel settore del rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, l’ente agisce utilizzando i poteri del datore di lavoro privato nei confronti dei dipendenti e, di conseguenza, non trovano ad esempio applicazione le regole dettate dalla legge sul procedimento amministrativo; individuare nel carattere dell’autoritatività la linea di demarcazione tra attività amministrativa retta dal diritto amministrativo e attività retta dal diritto privato; limitare l’area dell’applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi; configurare il diritto privato come la «regola» dell’attività che si esplica mediante atti non autoritativi; 4

riservare (a contrario) l’applicazione delle norme di diritto pubblico all’area degli atti autoritativi, in coerenza con il principio di legalità senza alcuna intromissione del diritto privato. La rilevanza della disposizione dipende ovviamente dall’interpretazione dell’inciso «salvo che la legge disponga diversamente» e del concetto di autoritavità. La tesi secondo cui autoritativi sarebbero solo i provvedimenti limitativi della sfera del privato (es. espropriazioni, ordini), ad esempio, significherebbe la soggezione al diritto privato, senza alcun adattamento, di un ampio spettro dell’attività amministrativa; essa, invero, non convince, atteso che si verrebbero a privare i cittadini, soprattutto se terzi rispetto alla conclusione di un contratto, delle garanzie tipiche del diritto pubblico, anche ricavabili dal dettato costituzionale (in primo luogo art. 97 Cost.). Al riguardo è sufficiente osservare quanto dispone il comma 1-ter: «I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma l», il quale a sua volta stabilisce che: «L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, si imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario». Dal combinato disposto di queste norme deriva che l’attività dei privati qui considerati è soggetta ai principi del procedimento amministrativo e a quelli di trasparenza e pubblicità. Posto dunque che quei principi e quelle garanzie sono irrinunciabili, è presumibile che la disposizione di cui al comma l-bis venga applicata in senso più riduttivo. Essa potrebbe cioè essere considerata come norma che non elimina la necessità di un procedimento di formazione della volontà amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici; nel senso invece che in tale settore deve operare il principio fondamentale secondo cui l’atto privato è tale proprio perché non può essere funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico. La tesi secondo cui il comma l-bis intenda in realtà riferirsi all’uso di «strumenti» privatistici e non già, più in generale, all’impiego di norme privatistiche, sembra la più ragionevole. Una seconda e opposta ipotesi interpretativa è quella che ritiene che tutti i poteri amministrativi siano autoritativi: la norma sancirebbe l’ovvio, in quanto se l’atto non è autoritativo ciò significa che manca il provvedimento perché non ricorre un potere ed è naturale che l’amministrazione agisca come un privato. Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. «amministrazione pubblica del diritto privato»). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie. Quella che era una norma incriminatrice, e dunque una norma penale, è oggi una norma amministrativa. Sono diritto amministrativo anche una parte del diritto regionale, il diritto degli enti locali, il diritto urbanistico, il diritto pubblico della economia, il diritto sanitario, il diritto dell’energia, o magari altri settori che possono volta a volta essere ritenuti meritevoli di particolare approfondimento. 4. La scienza del diritto amministrativo

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Se il diritto che disciplina l’attività e l’organizzazione amministrativa è il diritto amministrativo, occorre precisare che il termine è spesso impiegato altresì per indicare la scienza che si occupa di tale diritto, comportando un’importante opera di sistemazione teorica e di approfondimento. Lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo ha accompagnato la creazione e/o il rafforzamento degli Stati nazionali. Gian Domenico Romagnosi, precursore della scienza del diritto amministrativo, nel 1814 pubblicò i Principii fondamentali del diritto amministrativo onde tesserne le istituzioni. Tale opera, in cui era affermata la necessità di fondare una autonoma scienza del diritto amministrativo in Italia, pur largamente conosciuta, non ha avuto seguito alcuno, forse perché in anticipo sugli indirizzi dottrinali del suo tempo. Lo sviluppo storico di amministrazione, diritto amministrativo e scienza del diritto amministrativo non è stato né omogeneo né contestuale: ad esempio, mentre nei primi anni dell’ottocento si espandeva il diritto amministrativo e, contemporaneamente, si formava l’apparato amministrativo moderno, l’evoluzione della scienza del diritto amministrativo era ancora agli inizi; per contro, nel corso dei secoli precedenti, già esisteva un apparato amministrativo, ma non un diritto amministrativo in senso proprio. In Francia, le prime elaborazioni di una scienza di diritto amministrativo furono impostate su modelli di diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza, sempre dominante,...