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DISPENSA DI DIRITTO COSTITUZIONALE EDIZIONE A.A. 2016-2017 A cura di: Michele Frigerio, Roberta Monasterolo, Giovanni Muraro, Francesco Capuzzi, Luigia D’Agostino, Elisa Palaj, Elvira Ricotta, Luca Coppola, Andrea Cerini, Antonio Oliva, Federico Perna, Renato Marchetti, Giorgio Lupi

I. LO STATO: NOZIONI INTRODUTTIVE 1. IL POTERE POLITICO 1. DEFINIZIONI In qualsiasi gruppo di individui alcuni riescono a far prevalere la loro volontà: si dice che esercitano un potere sociale, ossia la capacità di influenzare le preferenze e il comportamento di altri individui, in vario modo. 1

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Potere economico: si avvale del possesso di certi beni, necessari o percepiti come, per indurre coloro che non li posseggono a seguire una determinata condotta. (Es. il proprietario terriero ottiene che il non proprietario lavori per lui alle proprie condizioni.) Potere ideologico: che si avvale del possesso di forme di sapere, dottrine filosofiche o religiose per influenzare i membri di un gruppo, inducendoli a compiere o all’astenersi dal compiere certe azioni (eg. sacerdoti, scienziati, intellettuali). Potere politico: per imporre la propria volontà può ricorrere, sia pure come ultima risorsa, alla forza, alla coercizione.

Nelle società antiche, come pure nel Medioevo con il sistema feudale, non esistevano nette demarcazioni fra le tre specie di potere sociale, che spesso si cumulavano in capo ai medesimi soggetti. Con l’era moderna, si realizza un processo di affermazione dell’autonomia del potere politico: lo Stato moderno concentra su di sé l’uso della forza, sottraendolo ai soggetti privati per garantirne una pacifica convivenza. 1.2 LEGITTIMAZIONE Il potere politico dello Stato non si basa solamente sulla forza, ma anche su di un principio di giustificazione dello stesso, detto legittimazione. L’uso della forza è una risorsa estrema e ciò che realmente conta è l’astratta possibilità del suo impiego. Max Weber in rapporto alle ragioni che inducono a giustificare il potere politico, e perciò ad obbedirgli, ha identificato tre tipi di potere legittimo: x potere tradizionale, si basa sulla del carattere sacro delle tradizioni, valide da sempre, e nelle legittimità di coloro che esercitano un’autorità in nome di tali tradizioni;  x potere carismatico, basato sul valore esemplare o la forza eroica di una persona e degli ordinamenti che questa ha creato;  x potere legale-razionale, poggia sulla credenza nel diritto di comando di coloro che ottengono la titolarità del potere sulla base di procedure legali ed esercitano il potere con l’osservanza dei limiti stabiliti dal diritto. Tipo di potere che emerse a seguito delle grandi rivoluzioni liberali del XVIII secolo, quando si affermò il principio per cui il potere politico è sottoposto a limiti giuridici con il fine di garantire la libertà dei cittadini contro i pericoli dell’abuso di chi detiene il potere (c.d. principio di legalità). Con la democratizzazione delle strutture dello Stato e l’avvento dell’era della sovranità popolare, che caratterizza i sistemi politici occidentali del XX secolo, si afferma il principio per cui il potere politico deve essere legittimato dal libero consenso popolare, espresso tramite libere elezioni. A partire dal secondo dopoguerra, poi, il concetto di potere politico si è dovuto adattare alla nuova dimensione sovranazionale dell’economia dei mercati, che ha dato luogo alla nascita di organizzazioni sovranazionali a cui sono state demandate funzioni proprie dello Stato.

2. LO STATO 2.1 DEFINIZIONE “Stato” è il nome dato ad una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio e si avvale di un apparato amministrativo (*Machiavelli, Il Principe - 1513). Lo Stato moderno nasce e si afferma in Europa tra il XV e il XVII secolo e si differenzia dalle precedenti organizzazioni del potere politico, per una concentrazione del potere di comando legittimo nell’ambito di un determinato territorio in capo ad un’unica autorità e la presenza di un'organizzazione amministrativa in cui opera una burocrazia professionale. Il termine “Stato” non ha alcuna attinenza con il termine latino status, riferito ad una condizione soggettiva dei cittadini. Il termine, inteso nell’accezione machiavelliana, designa una struttura di natura politica diversa rispetto ai termini Regnum e Res Publica di epoca romana. 2

2.2 LA NASCITA DELLO STATO MODERNO La spinta alla concentrazione del potere politico nello Stato è nata come reazione alla dispersione del potere del sistema feudale, che si era consolidato tra il tardo XII secolo e il XIII. Questo si basava sul rapporto vassallo/signore, un rapporto di carattere personale e privato, per cui il signore concedeva al vassallo un feudo, e il potere di comando sugli individui che ad esso erano collegati, inclusa l’amministrazione della giustizia minuta e la gestione delle imposizioni tributarie (c.d. regime patrimoniale - commistione tra diritti di natura proprietaria e potestà di imperio), in cambio di obblighi finanziari e militari. Il rapporto feudale aveva carattere personale, e pertanto i suoi contenuti, e le modalità di esercizio del dominio, potevano variare da caso a caso, creando incertezze sui poteri del signore: addirittura uno stesso individuo poteva essere vassallo di più signori. Caratteristica di tale sistema era anche l’assenza di politicità del potere pubblico, che aveva unicamente la finalità di difesa da minacce esterne. Inoltre, la società medievale era caratterizzata da un policentrismo dell’organizzazione politica ed economica: esistevano comunità minori che raccoglievano gli individui sulla base delle loro relazioni familiari, economiche (corporazioni), religiose e politiche, ciascuna delle quali godeva di particolari privilegi. Non esisteva un diritto unico per tutti, ma una molteplicità di sistemi giuridici a seconda della comunità di appartenenza: data la complessità di tale sistema, era difficile stabilire i limiti delle competenze di ciascun soggetto di potere. Le guerre civili e religiose che caratterizzarono l’Europa tra il XVI e il XVII secolo, i saccheggi e la miseria che ne conseguirono, suscitarono nei popoli un bisogno di ordine sociale e sicurezza, che determinò un processo di concentrazione del potere politico e della forza legittima (*Hobbes, Il Leviatano - 1651). Tradizionalmente si indica la Pace di Vestfalia del 1648, che pose fine alla Guerra dei trent’anni, come evento che segnò la nascita dello Stato moderno: con i trattati di pace fu garantita la possibilità ai singoli stati tedeschi di stringere rapporti indipendentemente dal consenso imperiale. 2.3 SOVRANITÀ Lo Stato moderno si caratterizza per il concetto giuridico di sovranità, che si articola in due aspetti: Sovranità interna: supremo potere di comando in un determinato territorio, senza subire interferenze o condizionamenti interni. Sovranità esterna: indipendenza dello Stato rispetto a qualsiasi altro Stato, dal momento che non riconosce altre autorità al di sopra di sé. Esistono varie teorie in merito a chi eserciti effettivamente il potere sovrano all’interno dello Stato: x giuristi tedeschi e italiani (Santi Romano), fra la fine del ‘800 e i primi del ‘900, hanno inteso lo Stato come persona giuridica, ossia come vero e proprio soggetto di diritto, titolare della sovranità. Tale tesi serviva a dare una legittimazione di carattere oggettivo allo Stato in quanto ente astratto, slegato dalle persone fisiche che lo governano;  x sovranità della Nazione, teoria creata dal costituzionalismo francese dopo la Rivoluzione del 1789 (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, art. 3 - “Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation”). Si tratta di un’entità collettiva, a cui si appartiene perché accomunati da valori, ideali, legami di sangue e tradizioni, che metteva fine all’antica divisione in ordini e ceti sociali;  x sovranità popolare, concetto elaborato da Jean-Jaques Rousseau (Du contrat social 1762), per cui la sovranità coincideva con la volonté générale del popolo, che doveva esercitarla direttamente, senza ricorrere alla delega di potere decisionale ai suoi rappresentanti.

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2.4 NUOVE TENDENZE DELLA SOVRANITA’ Nel secondo dopoguerra, si afferma pienamente il principio della sovranità popolare, per cui il consenso popolare diviene condizione preminente di legittimazione dello Stato, sebbene non venga esercitata direttamente, ma tramite un sistema rappresentativo basato sul suffragio universale. La diffusione di Costituzioni rigide (modificabili solamente tramite complesse procedure e gerarchicamente superiori alla legge ordinaria), pone poi limiti difficilmente superabili all’esercizio della sovranità. 2.5 SOVRANITÀ E ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE L’affermazione di organizzazioni sovranazionali negli ultimi decenni, inoltre, ha posto dei limiti alla sovranità esterna con la finalità di garantire la pace e tutelare i diritti umani (ONU, UE). Gli stati membri hanno trasferito a tali organizzazioni poteri rilevanti, e hanno attribuito loro anche la competenza a produrre, in determinati ambiti, norme giuridiche efficaci e vincolanti per gli Stati, che talora possono prevalere sul loro diritto interno. 2.6 IL TERRITORIO Il territorio è l’area geografica su cui il potere di imperio dello Stato si esplica, delineata dal diritto internazionale: terraferma (porzione di territorio delimitata da confini, stabiliti in trattati internazionali, che possono essere naturali o artificiali), acque interne comprese entro i confini, mare territoriale, piattaforma continentale, spazio atmosferico sovrastante, navi e aeromobili battenti bandiera dello Stato quando si trovano in spazi non soggetti alla sovranità di alcuno Stato, sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero. *Mare territoriale: fascia di mare costiero sottoposta alla sovranità dello Stato. Tradizionalmente, si estendeva sino al punto massimo in cui lo Stato poteva materialmente esercitare la sua forza (tre miglia era la gittata massima dei cannoni). La convenzione internazionale di Montego Bay (Giamaica) del 1982 ha fissato a 12 miglia il limite del mare territoriale (art. 2, Codice della navigazione). *Piattaforma continentale: zoccolo continentale, ossia parte del fondo marino di profondità costante che circonda le terre emerse prima di sprofondare negli abissi marini. Gli Stati possono riservare a sé l’utilizzazione esclusiva delle risorse naturali estraibili dalla piattaforma (es. installando piattaforme petrolifere), purché sia assicurata la libertà delle acque. 2.7 CITTADINANZA Il popolo è l’insieme dei soggetti legati allo Stato da un particolare status, la cittadinanza. É un concetto diverso da quello di popolazione (insieme delle persone stanziate in un certo territorio, anche un immigrato clandestino ne fa parte), Nazione (concetto astratto di comunanza di ideali e tradizioni), corpo elettorale. Il concetto di cittadinanza nasce da quello di sudditanza, che tuttavia implica solamente un rapporto di subordinazione del suddito nei confronti dello Stato: il cittadino è invece un soggetto attivo nello Stato. La cittadinanza è uno status cui la Costituzione riconnette una serie di diritti e doveri: ad esempio, è condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità da parte del popolo (tra cui i diritti politici come l’elettorato attivo e passivo). La Costituzione italiana all’art. 22 stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici. I modi in cui la cittadinanza può essere acquistata e perduta sono disciplinati dalla legge 91/1992 (modificata in senso restrittivo dalla l. 94/2009). La cittadinanza italiana si acquista: x con la nascita per ius sanguinis (figlio anche adottivo di padre o madre cittadini, in qualunque luogo) o per ius solis (nati in Italia da genitori ignoti o apolidi, o in generale da soggetti la cui legge non attribuisce la cittadinanza in base al ius sanguinis; x lo straniero nato in Italia che vi abbia risieduto senza interruzioni fino alla maggiore età, diviene cittadino se entro un anno dal compimento dei 18 anni, dichiara di voler acquistare la cittadinanza; 4

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su istanza dell’interessato, dietro il pagamento di 200 euro, rivolta al sindaco del Comune di residenza o all’autorità consolare da parte: del coniuge, straniero o apolide, di un cittadino o cittadina italiana dopo tre anni dal matrimonio o che abbia risieduto per due anni in Italia (i tempi sono dimezzati in presenza di figli); dallo straniero che abbia raggiunto la maggiore età, adottato da cittadino italiano e residente in Italia da almeno cinque anni successivi all’adozione; dallo straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni; dal cittadino di uno degli stati membri dell’UE, dopo almeno quattro anni di residenza nel territorio della Repubblica; dall’apolide dopo cinque anni di residenza; dallo straniero dopo dieci anni di residenza regolare in Italia.

La perdita della cittadinanza può avvenire per rinunzia da parte del cittadino che possieda o acquisti una cittadinanza straniera, qualora risieda o abbia deciso di stabilire la propria residenza all’estero. É possibile che perda la cittadinanza automaticamente il cittadino che svolgendo funzioni alle dipendenzedi uno Stato estero, intenda conservare tale posizione nonostante l’intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza. I casi di perdita della cittadinanza sono molto rari, in quanto la perdita di tale status comporta la perdita dei diritti e delle libertà fondamentali, e pertanto si tratta di un declassamento molto pericoloso (es. nella Germania nazista agli Ebrei). 2.8 LA CITTADINANZA DELL’UE Il Trattato sull’UE di Maastricht del 1992 ha introdotto l’istituto della cittadinanza dell’UE, che completa la cittadinanza nazionale e non la sostituisce: presupposto è la cittadinanza di uno Stato membro. Il cittadino dell’UE può agire in giudizio davanti a organi di giustizia dell’UE e nei confronti dello Stato di cui possiede la cittadinanza per far valere i diritti che gli spettano in forza di questa: x circolare e di soggiornare liberamente nel territorio dell’UE; x tutela di autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato qualora lo Stato di nazionalità non sia rappresentato nello Stato terzo; x diritto di petizione al Parlamento europeo; x diritto di elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali e alle elezioni del Parlamento europeo nello Stato membro in cui risiede. 2.9 LO STATO COME APPARATO Lo Stato si differenzia da altre organizzazioni politiche, che pure hanno realizzato il monopolio della forza legittima in un dato territorio, per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale, stabile nel tempo e avente carattere impersonale, in quanto funziona ed esiste sulla base di regole predefinite, indipendentemente dalle persone fisiche che ne fanno parte. Le dimensioni dell’apparato burocratico sono cresciute progressivamente: alla burocrazia statale si sono affiancate altre burocrazie pubbliche preposte ad enti diversi dallo Stato (fra i tre e i sei milioni di persone). *Enti pubblici: apparati costituiti dalle comunità per il perseguimento di interessi pubblici, riconosciuti come persone giuridiche o comunque soggetti giuridici (eg. Regioni, Comuni, Province). Lo Stato e gli enti pubblici sono collocati dalle norme giuridiche in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati: gli atti da essi compiuti producono effetti nei confronti dei destinatari dell’atto indipendentemente dal loro consenso (c.d. potestà pubblica o potere di imperio). Le potestà pubbliche debbono però essere attribuite dalla legge e conformemente ad essa esercitate (c.d. principio di legalità). Sempre più di frequente, lo Stato e gli enti pubblici utilizzano istituti tipici del diritto privato per soddisfare interessi pubblici (es. acquisto di un immobile con contratto di 5

compravendita da parte del Comune, utilizzo dello strumento della s.p.a. da parte del Comune per erogare un servizio pubblico come lo smaltimento dei rifiuti urbani). L’apparato statale opera secondo un particolare disegno organizzativo, che regola le persone, i beni strumentali e le risorse finanziarie destinate ad ogni servizio. L’unità strutturale elementare è l’ufficio. Gli organi sono una particolare categoria di uffici, qualificati da una norma come idonei ad esprimere la volontà giuridica dell’ente pubblico e ad imputarle l’atto e i relativi effetti. Si distinguono in: - Organi rappresentativi (eletti dal corpo elettorale, come il Parlamento) - Organi burocratici (a cui sono preposte persone fisiche che professionalmente prestano la loro attività in modo esclusivo a favore dello Stato). Gli organi sono attivi qualora assolvano un compito deliberativo per l’apparato di cui fanno parte, consultivi qualora diano dei consigli (facoltativi, obbligatori o vincolanti) ai primi sul modo in cui prendere delle decisioni, e di controllo qualora debbano verificare la conformità alle norme di atti compiuti da altri organi. Sono organi costituzionali gli organi necessari allo Stato e indefettibili (che non possono venire meno), poiché non può aversi la loro soppressione o sostituzione senza determinare un mutamento dello Stato. La loro struttura di base è interamente dettata dalla Costituzione.

II. FORME DI STATO 1.FORMA DI STATO E FORMA DI GOVERNO 1.1-1.2 DEFINIZIONI E CLASSIFICAZIONI - Forma di Stato: rapporto che intercorre tra le autorità dotate di potestà di imperio e la società civile, nonché l’insieme dei valori a cui lo Stato ispira la sua azione. - Forma di Governo: modi in cui il potere è distribuito tra gli organi principali di uno Statoapparato e l’insieme dei rapporti orizzontali che intercorrono tra essi. La dottrina costituzionalista, sulla base della comparazione di diverse fattispecie storiche di Stati e dell’individuazione di alcuni elementi comuni ad esse, ha elaborato alcune classificazioni delle forme di Stato, al cui interno sono stati distinti vari tipi di forma di governo. Si tratta di idealtipi, ossia di concetti riassuntivi, semplificativi della realtà storica. Le forme di governo sono classificabili in base a: x Rappresentatività del Capo dello Stato (monarchie vs repubbliche). Il Sovrano è tale indipendentemente dalla volontà dei sudditi, ma per volontà divina (nel corso dell’Ottocento il concetto si ampliò sino ad includere anche la Nazione - Statuto Albertino, Sovrano “per grazia di Dio e per volontà della Nazione”), mentre in una Repubblica, chi governa è legittimato dalla volontà dei cittadini (oggi anche le monarchie si rifanno a principi di legittimazione popolari);  x evoluzione storica (c.d. classificazione diacronica); x articolazione del potere politico (c.d. classificazione sincronica). 

2.L’EVOLUZIONE DELLE FORME DI STATO

2.1 LO STATO ASSOLUTO É sia forma di Stato che forma di governo. É la prima forma dello Stato moderno: nacque in Europa tra il ‘400 e il ‘500 e si affermò nei due secoli successivi, solo in quei paesi, come la Francia di Luigi XIV, ove il Sovrano riuscì a limitare il peso delle corporazioni e della nobiltà feudale, privando i parlamenti medievali dei loro pur minimi poteri (in Francia gli Stati generali non furono convocati per quasi tutto il ‘600). 6

x Apparato autoritario separato e distinto dalla società. x Il potere sovrano era attribuito interamente alla Corona, concretamente e storicamente impersonata dal Re. *La Corona era un organo dello Stato, dotato di impersonalità e continuità, mentre il Re era la persona fisica che assommava in sé tutte le potestà di imperio. x Il Re era titolare sia della funzione legislativa, che di quella esecutiva, mentre il potere giudiziario era esercitato da Corti e Tribunali formati da giudici nominati dal Re e da esso revocabili. x La volontà del Re era la fonte primaria del diritto (quod principi placuit legis habet vigorem): il suo potere non incontrava limiti (legibus solutus) in quanto si riteneva avesse origine divina. Nel corso del ‘700 lo Stato assolut...