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especialmente cuando se trata de la comunión del derecho real de ...

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El principio de la división en especie en el condominio por NELSON G. A. COSSARI Mayo de 2003 La Ley Litoral, mayo de 2003, 439 Id SAIJ: DASJ060057

I. Introducción El presente fallo nos permite analizar los principios que rigen la manera de dividir las cosas comunes, especialmente cuando se trata de la comunión del derecho real de dominio, es decir, del condominio. Como se sabe cualquier condómino tiene la posibilidad de solicitar en cualquier momento la división de la cosa común, en tanto ésta no se encuentre sometida a una indivisión forzosa (conf. art. 2692, Cód. Civil). Se trata de una nota inherente al condominio de tipo romano que encuentra su razón en la exigencia de no constreñir a los copartícipes a mantener una estructura asociativa que la experiencia indica que, a menudo, es fuente de litigios (1). Mediante la división las partes indivisas, ideales, devendrán en porciones concretas de propiedad exclusiva. II. El caso En el asunto en examen el actor solicitó que los inmuebles rurales que tenía en condominio con los demandados -dos fracciones de campo- sean divididos en subasta pública invocando que las hectáreas eran pocas y la tierra no muy buena, por lo cual resultaría antieconómico otra forma de división. Los demandados reconocieron el condominio, con el demandante y su derecho para pedir la división, pero propusieron formas de partirlo en especie. El fallo de primera instancia dispuso la venta en remate argumentando en substancia: a) La poca extensión de los predios a dividir que no alcanzaría a formar una unidad económica b) Que la división de los bienes no puede hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes. La Cámara rafaelina revocó la sentencia de primera instancia. Razonó que las limitaciones a la división de los campos no se aplican en el presente caso ya que no se trata de dividir un predio que no lo está sino que los inmuebles ya están divididos, y son dos distintos, pudiéndose resolver la cuestión adjudicando uno al actor y el restante a los demandados. Recordó además que el principio general es el contenido en el art. 3475 bis del Cód. Civil por remisión del art. 2698 del mismo cuerpo legal. III. La sentencia que ordena dividir el condominio Aquí debe recordarse que el juez al dictar la sentencia de división de la cosa común tiene que resolver la manera en que la misma se ha de dividir. En efecto, el art. 537, segunda parte, del Código procesal civil y comercial santafesino, bajo el título "División de cosas comunes" dispone que la sentencia que ordena la división "deberá contener, además de los requisitos generales, decisión expresa sobre la forma de la división de acuerdo a la naturaleza de la cosa." El art. 676 del Cód. Procesal de la Nación(2) contiene, en sustancia, idéntica disposición pero aclara que la decisión expresa sobre la forma de división se dará cuando "fuera posible".

Comentando esta última norma afirma Palacio que el proceso puede desarrollarse en forma diversa según cuál sea el contenido de la demanda. Si el demandante además de la división propone la manera de practicarla y el demandado objeta solo lo segundo -como en el caso que examinamos- no media óbice para que este tema sea objeto de debate, prueba y resolución en la sentencia. Si en cambio no se introdujo en la demanda la forma de realizarse la división el juez puede "limitarse a declarar la disolución del condominio y diferir para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de partición" (3). En cambio -expone el destacado procesalista- el sistema adoptado por el Código Santafesino es distinto al carece de una salvedad análoga (4). Por tanto la sentencia de división dictada, dentro del proceso de división en el ámbito de la Provincia de Santa Fe, deberá incluir forzosamente la manera de dividir la cosa común. IV. Las maneras de la división Las citadas normas procesales afirman que la sentencia debe ordenar la división conforme la naturaleza de la cosa, y el art. 538 del ordenamiento adjetivo santafesino, prevé que el juez debe disponer, en la sentencia, que se convoque a las partes para el nombramiento de un perito tasador y partidor o martillero según corresponda, es decir que la sentencia ordenará la división de una u otra forma. Ante el menú de opciones el juez debe acudir a las normas del Código Civil. Los modos existentes en nuestro código para llegar a la partición son dos: en especie, también llamada partición directa, y por venta dado que el tercer modo -la licitación- que preveía originalmente el Código Civil fue suprimido por la reforma de 1968. Aplicar uno u otro dependerá de la naturaleza de la cosa. El art. 2698 del Cód. Civil dispone que las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares. En consecuencia reglan la materia, en nuestro tema, los arts. 3462 y sigtes que forman bajó el título "De las diversas maneras como pueden hacerse la partición de la herencia" el Capítulo II de la sección primera, del libro IV del Cód. Civil. Para nuestro tema nos interesa específicamente el artículo 3475 bis, introducido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810. El mismo enuncia el principio general: "Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos". Explica Borda que los condóminos tienen derecho a exigir la división de la cosa en especie, siempre que ello sea posible, principio que consagrado por la jurisprudencia, fue receptado por el art. 3475 bis con la reforma (5) Esta disposición entra en funcionamiento por la voluntad de uno sólo de los condóminos que así lo requiera aunque la mayoría prefiera la venta. Y es lógico que así sea dado que el derecho real tiene mejor concreción cuando se logra transformar la parte ideal en una materia concreta y no tan sólo reemplazar la misma por dinero como medida de valor sucedánea. Las cosas son divisibles para el derecho cuando al ser partidas cada una de las partes conserve la especie, cualidad y función u objeto (6). La excepción a la división en especie está dada cuando las cosas no son materialmente divisibles dado que perderían su individualidad de ser fraccionadas (7) o cuando siendo físicamente posible su división la misma convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en elartículo 2326 (conf. art. 3475 bis). En realidad siempre se trata de un concepto jurídico ligado a la funcionalidad de la cosa. Porque en rigor la materia puede dividirse en partes pequeñísimas, pero si al hacerse la cosa pierde la posibilidad de cumplir el destino para la que sirve es indivisible para el derecho.

Como se dijo, no pueden dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Como bien se ha resuelto la partición en especie del bien en condominio no puede hacerse cuando traiga desmedro para el aprovechamiento de las partes y también pérdida del valor venal o la división convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la edificación existente (8). Se adopta pues un criterio moderno de tipo económico que impide la división material de la cosa no solo cuando ello está impuesto por su propia naturaleza sino cuando, aunque posible, resulta no rentable (9). Mariani de Vidal afirma que la partición en especie es siempre preferida cuando fuere posible y cómoda (10). A mediados del siglo pasado ya Lafaille afirmaba que la división en especie destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que cómoda (11). En realidad lo de "cómoda" no es una expresión existente en nuestro derecho positivo y nos parece que luego de la reforma de 1968 no es necesario acudir a ella. Esta locución podemos rastrearla en el derecho italiano. Así el art. 1114 del Cód. Civil Italiano de 1942 reza que: "La división tiene lugar en especie, si la cosa puede ser cómodamente dividida en parte correspondientes a las cuotas de los participantes. De todas maneras se ha entendido que la cómoda divisibilidad esta referida a la ausencia de perjuicio patrimonial para la cosa común como consecuencia de la división de esa en más partes, como cuando la división importe una sensible disminución del valor de la cosa, o si por el efecto de la división se hacen necesario gastos excesivos. En definitiva el concepto se aproxima así al de nuestra ley, que creemos preferible y más exacto, al referirse a lo antieconómico de la división como medida de la posibilidad, o no, de su realización en especie. El 2326 del Cód. Civil, reformado, autorizó con buen tino, en materia de inmuebles, a las autoridades locales para que reglamenten la superficie mínima de la unidad económica con el objetivo de evitar el perjudicial minifundio y la excesiva división de la tierra. En el caso que examinamos, al parecer, los campos no alcanzaban a cubrir la unidad económica, por lo que el juez de primera instancia consideró la división en especie no posible, pero la Cámara resolvió, acertadamente, que "desde que se tratan de dos inmuebles rurales adquiridos separadamente... no cabe hablar de 'dividir los bienes', sino de dividir el condominio existente sobre los bienes mediante la adjudicación de uno de ellos a la actora". En efecto la jurisprudencia ha aplicado el principio de división en especie, no sólo cuando todos los bienes son divisibles, sino también cuando algunos son indivisibles, pero pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los comuneros (12). Es precisamente lo que ocurre en el litigio, en examen, donde no era necesario dividir en si un inmueble sino repartir dos de ellos entre distintos condóminos llegando a valores equivalentes. Incluso es usual que cuando los lotes en especie no son exactamente iguales se convenga que el copartícipe que recibió el lote más valioso compense en dinero al que recibió el menos valioso (13), es la llamada partición con saldo (14) que los demandados también ofrecieron. La jurisprudencia ha dicho al respecto que "la partición en especie del condominio no puede ser descartada por el hecho de que el objeto no resulte divisible en porciones reales idénticas entre sí y matemáticamente iguales, pues las diferencias de valor, dentro de límites prudenciales, pueden ser salvadas por compensaciones en dinero o con otros bienes, a cargo del que recibe más de lo que le corresponde y a favor del que recibe menos" (15). Téngase presente, sin embargo, que si se hubiera tratado de un solo inmueble a partir, y la división hubiere implicado fracciones menores a la unidad económica, la misma no podría haber sido hecha ni con acuerdo unánime de los comuneros dada que la prohibición hace al interés general, y no al particular, de evitar la ineficiente explotación de la tierra (16). Así se ha decidido que "la división en especie para que sea factible no debe convertir en antieconómico el uso o aprovechamiento del inmueble (arts. 2326 y 3475 bis, 2° párr., Cód. Civil), ni tampoco ser ese fraccionamiento irracional ni causar perjuicios económicos a los propietarios ni a la sociedad" (17).

De igual manera la división no procede si las medidas del predio impiden dividirlo adecuadamente. Así se ha resuelto que: "La división de bienes en especie no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico al aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326 del Cód. Civil. Por tal razón, no cabe admitir el pedido de división del condominio mediante fraccionamiento del inmueble si sus medidas no permiten esa solución" (18). Y también que "las disposiciones de los arts. 2698 y 3475 bis del Cód. Civil relativas a la división y adjudicación en especie al extinguirse un condominio, resultan inaplicables tratándose de un único bien inmueble que configura una única vivienda de moderadas dimensiones y cuya división en especie resulta de imposible realización" (19). Con estas precisiones puede afirmarse que la subasta pública es pues la última solución (20). V. La prueba sobre la divisibilidad de la cosa Ahora bien la divisibilidad o indivisibilidad natural de la cosa es la más de las veces evidente es un hecho notorio. No pasa lo mismo con la económica que, en muchas ocasiones, requerirá prueba al efecto. En los casos en que, aun existiendo controversia, quien se opone a la división en especie, no ha producido prueba tendiente a acreditar la imposibilidad económica de ésta, debe primar en la decisión la orden de dividir in natura. Al respecto recuerda el maestro Andorno que los tribunales han resuelto que quien se opone al progreso de la aplicación de los arts. 2326 y 3475 bis tienen a su cargo la demostración de los hechos impeditivos que eventualmente se opondrían a la a la división en especie (21). Claro está que si dispuesta la partición directa y designado perito partidor, éste llega a la conclusión que aquella es imposible así deberá hacerlo saber al juzgado el que dispondrá la venta de la cosa. VI. Síntesis El fallo en cuestión efectuó una correcta aplicación de los principios generales en materia de división de cosas comunes y llegó a un decisorio que no solo luce como legalmente adecuado sino como justo. Es evidente que los demandados estaban dispuestos a admitir las más variadas fórmulas para persistir en la propiedad concreta de una parte de los campos comunes. Ante ello el remate no sólo contrariaba expresas normas legales sino que se erigía en una solución disvaliosa. Notas al pie: (-) Profesor de Derecho Civil IV en la carrera de abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina. Director del Instituto de Derecho Inmobiliario y Registral de esa Facultad. Director del Centro de Estudios de Derecho Comparado en la misma casa de estudios. (1) BIANCA, C. Máximo, "Diritto Civile", t. 6, La propietá, p. 479. (2) Artículo 676 2ª parte, C.P.C.C.N., "La sentencia debe contener, además de los requisitos generales, la decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de división, de acuerdo con la naturaleza de la cosa" (3) Conf. PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. VI, p. 297. (4) PALACIO, Lino, op. cit. p. 297. (5) BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino", "Derechos Reales", t. I, p. 496. (6) HIGHTON, Elena, WIERZBA, Sandra, en "Código Civil y normas complementarias", dirigido por Bueres, Alberto, t. 5, p. 37.

(7) Conf. LLAMBÍAS, Jorge; ALTERINI Jorge, "Código Civil Anotado", t. IV-A, p. 34. (8) CApel. Civil y Com. Santa Fe, sala II, febrero 8/978, "Cámara, O. y otros c. Cámara, G.", J., 55-15. (9) Conf. HIGHTON, Elena, WIERZBA, Sandra, op. cit., t. 5, p. 37. (10) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. II, p. 148. (11) LAFAILLE, Héctor, "Derecho Civil", t. 4, "Tratado de los Derechos Reales", v. II, p. 248. (12) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones", p. 448. (13) Conf. MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., t. II, p. 149. (14) LAFAILLE, Héctor, op. cit. p. 249. (15) CNCiv., sala A, mayo 13/1996, "Pailos de Petrozzino, María c. Pailos de Garrido, Carmen S.", La Ley, 1997-D, 860 (39.735-S). (16) Conf. BORDA, Guillermo, op. cit. "Derechos Reales", t. I, p. 497. (17) CApel. Civil y Com. Santa Fe, sala I, agosto 23/978, "Bruscke, Conrado F. V. c. Espinosa, Pedro J. y otra", Zeus, 978-15-290. (18) CNCiv., sala A, octubre 2/979, "Palomar, Rosa c. Palomar, Margarita y otros, La Ley, 1981-A, 560 (35.751-S). (19) CCivil y Com. Rosario, sala I, noviembre 25/1997, "Fiorino, Nilda R. c. Fiorino, Celia A.", LLLitoral, 1998-2-141. (20) Conf. CApel. Civil y Com. Junín, noviembre 20/986, "Ocampos de Pietrobon, Toribia c. Pietrobon, Hermenegildo", DJ, 987-2-365. (21) Conf. ANDORNO, Luis O., en "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe", Análisis doctrinario y judicial, dirigido por Peyrano, Jorge W., t. II, p. 558. FALLO COMPLETO: Tribunal:Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Fecha: 15/02/2002 Partes: Huber, Inés M. c. Huber, Verónica y otros TEXTO COMPLETO: 2da Instancia. - Rafaela, febrero 15 de 2002. 1ra ¿Es nula la sentencia apelada? 2da En caso contrario ¿es ella justa? 3ra ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? 1ra cuestión. - El doctor Macagno dijo: El recurso de nulidad no fue sostenido en la alzada y no hallo motivos que hagan procedente la nulificación de oficio. A esta cuestión, voto por la negativa. El doctor Berger dijo:

Que por idénticos fundamentos votaba por la negativa. La doctora Carbone dijo: Que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160). 2da cuestión. - El doctor Macagno dijo: La actora promueve su acción persiguiendo la división del condominio de los inmuebles que describe -conjunto de fracciones ubicada en el Departamento San Cristóbal de esta provincia- y sobre los cuales le corresponde la cuarta parte indivisa, e invocando que las hectáreas son pocas y la tierra no es muy buena, por lo cual resultaría antieconómico e improductivo dividirlas, y habiendo fracasado las gestiones al efecto, solicita que se ordene la subasta y el reparto del producido en dinero en las proporciones que corresponda (demanda, fs.21/22). En su contestación, los demandados reconocen la titularidad de la actora en la parte indivisa que invoca y también su derecho para solicitar el fin del condominio, pero aclara que los inmuebles en cuestión son dos campos diferenciables y divididos de antemano, por lo que no es de aplicación el art. 2326, segundo párr. del Cód. Civil. Agregan que la parte que corresponde a la actora puede satisfacerse mediante la dación de uno de esos campos o bien con el producido de la venta de uno solo de ellos, como puede ser el segundo descripto en la demanda. Solicitan una división en especie ya que es viable que los demandados queden como condóminos del primer inmueble descripto en la demanda, cediendo la demandante la cuarta parte indivisa que le corresponde en el mismo, y desinterarla mediante la dación de las tres cuartas partes indivisas del otro campo, con lo que quedaría como única propietaria de éste; o bien mediante la subasta pública de este último inmueble, y si el producido diera un remanente, se reembolsaría a los demandados en el excedente. Invocan el art. 3475 bis del Cód. Civil (contestación de la demanda, fs.36/37). El defensor general se expide a fs.90/93 (dos de los demandados son menores de edad, fs.39), aconsejando la partición en especie. La sentencia declara la división del condominio en relación a los bienes detallados en autos y dispone que se efectúe mediante la venta de los inmuebles en pública subasta, argumentando con la poca extensión que no alcanza a formar una unidad económica en el marco del dec. 4050, reglamentaria de la ley 8417 sobre subdivisión de inmuebles rurales, que el hecho de que sean dos campos no impide al condómino solicitar la división ya que uno tiene mejoras y el otro no, y que la división de los bienes no puede hacerse en especie cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, e impone las costas a los demandados (sentencia, fs.103/105). Contra ella apelan estos últimos y al sostener su recurso se agravian señalando la insuficiente fundamentación de la sentencia cuando invoca la falta de acuerdo de partes para ordenar la división del condominio mediante la subasta judicial. Traen en su apoyo al art. 3475 bis del Cód. Civil que privilegia la división en especie sobre la dineraria, señalan que la actora no probó que la división en especie convertiría al inmueble en antieconómica, insisten en que uno de los campos, sobre la ruta con una extensión de 50 hectáreas, que es unidad jurídica independiente, puede ser transferido sin alterar las leyes y reglamentaciones que rigen la unidad económica, puede ser subastado en forma independiente y tiene un valor económico que supera la parte indivisa que corresponde a la actora, según las pruebas producidas por ella, tal como lo pone de relieve el defensor general. Se agravian por la imposición de costas siendo que no se opusieron a la división del condominio, sino al modo de división, apartándose la sentencia de la regla general en esta materia, que las declaran por su orden o en proporción al interés de cada condómino. Piden la modificación del fallo de conformidad con los agravios (expresión de agravios, fs.118/120...