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ENTIDADES FINANCIERASILEGALESAPUNTESI. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS ENTIDADESFINANCIERASSe ha El desarrollo histórico de las instituciones financieras, podemos decir que no tienen fecha de nacimiento. Sus orígenes pueden rastrearse varios siglos a. C. y en distintos lugares de la tierra donde hubo...

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ENTIDADES FINANCIERAS ILEGALES APUNTES

I.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

Se ha El desarrollo histórico de las instituciones financieras, podemos decir que no tienen fecha de nacimiento. Sus orígenes pueden rastrearse varios siglos a. C. y en distintos lugares de la tierra donde hubo quienes cumplían algunas funciones que con el tiempo, fueron conformando el perfil de lo que hoy serían las entidades financieras.

Hay registros existentes de préstamos en Babilonia Durante el siglo XVII a. C., realizados por sacerdotes del templo a los comerciantes. Los trapecistas eran los banqueros en la antigua Grecia. Los trapezistas eran los banqueros en la antigua Grecia. La Trapeza era la mesa detrás de la que estaban en las tiendas, a veces destinadas a otro tipo de actividad comercial, pero muy a menudo a las transacciones bancarias. Los bancos más importantes seguían siendo sin embargo los grandes templos, donde los sacerdotes hacían fructificar el dinero que recibía el depósito de acuerdo a los préstamos concedidos a los particulares y a las ciudades. Pythius de Lidia, en Asia Menor, a principios del siglo V antes de cristo, fue el primer banquero individual del cual hay registros. Muchos de los banqueros de la ciudades estado griegas eran “metecos“ o residentes extranjeros. La historia de las instituciones financieras está ligada a las presiones de los gobernantes, necesitados de recursos para sus acciones bélicas, que sin conocimiento de los principios básicos de economía monetaria y crediticia no llegaría a su perfeccionamiento operativo. Un país, Inglaterra, sabría ganar la mayor experiencia de este difícil proceso, asumiendo el liderazgo similar a la de los italianos. A todo esto, se avanzar en el conocimiento de los problemas estrictamente monetarios y del manejo de los recursos y la liquidez. El gran aporte británico habría radicado en la operatoria financiera, expandiéndose en el siglo XIX tanto en el número de entidades que se crearon como en su dimensión operativa fruto de tres factores el crecimiento económico, los negocios del exterior en especial en las colonias en América y la afluencia a Londres que era el centro financiero mundial. Las entidades financieras en la actualidad; entre las características esenciales de las entidades financieras sobre el mundo moderno se podría numerar:

1.- Su formidable expansión, no sólo existen bancos en las importantes ciudades si no también en cualquier pueblo es infaltable al menos una sucursal o agencia bancaria cuyos servicios usufructo todas las clases socioeconómicas. Y esta expansión no sólo se da en las entidades si no a los recursos que moviliza.

2.- Se ha ampliado la gama de operaciones que efectúan las entidades financieras. Crecieron los servicios tanto prestas a la comunidad consentido público como los convenidos con la clientela. 3.- El avance tecnológico en materia de computadoras, comunicaciones, redes y transporte de información que ha permitido realizar más operaciones en menos tiempo y costo. 4.- Un poco como consecuencia de lo expuesto aumentó la variedad de entidades financieras, bancos, compañías y sociedades especializadas en algún tipo de operatoria o sector.

II.

CONCEPTO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ILEGALES

En la actualidad vemos que en la sociedad mundial cada vez se van creando empresas ilegales y donde la imputabilidad de aquellas personas no se muestra. Evadiendo el cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con los mandatos legales que regula las normas como una debida inscripción, donde la institución financiera a crearse debe realizar diversos trámites y cumplir con todo los requisitos para obtener el permiso y licencia de funcionamiento, y de ese modo no actuar de manera ilegal con los clientes que de buena fe acceden a los supuestos beneficios que les brinda dicha institución financiera ilegal para poder captar o receptar los beneficios de su capital y de cierto modo afectando al estado de una manera que no declaran sus impuestos afectando la operación de fondos del público. La manera de identificar a las entidades financieras, debe estar definida de una manera muy clara, siendo así que en distintos lugares no está claramente definido lo que es institución financiera ilegal, tampoco como se da el control o supervisión de las empresas financiera que van siendo creadas; para este caso se debe tomar una medida para evitar crear inseguridad en los clientes, el público, de confundirlos con entidades que no tienen permiso de una licencia para su debido funcionamiento por ende debe ser clara en cuento a los nombres comerciales y/o

asociados que a instituciones que realizan intermediación y brindan servicios financieros. Existen Instituciones financieras ilegales, que por el solo hecho de no haber una autorización para su creación y funcionamiento, no son controladas por parte del estado con toda las leyes y normas respectivas que deben ser regidas, donde realizan actividades con distintos fines, como la captación y colocación de recursos públicos de manera directa o indirecta, tal como lo señala el código penal. La colocación en las entidades financieras, va ser la captación del capital o los recursos que obtienen a través de los clientes, donde la entidad se va encargar de brindar y/o entregar créditos, a los clientes que lo solicitan, muchas veces se presentan muchos problemas en cuanto a la captación en las entidades financieras ilegales por la falta de coordinación y del debido control estatal que se debe de realizar, dando cabida a la entidades inescrupulosas de poder aprovecharse de la confianza del cliente, generando afectaciones. La autoridad competente que se encarga de otorgar las licencias para el debido funcionamiento de las entidades financieras, deben encargarse de realizar una evaluación previo al otorgamiento; como evaluar las función que van a realizar , verificar quienes van a ser los encargados de la entidad, ya que de ese modo se puede verificar y evitar que un empresario esté actuando de manera clandestina, también la entidad debe plantear diversos criterios, para poder aprobar el permiso de la licencia para su funcionamiento, y de ser necesario rechazar las solicitudes de entidades que no cumplen con los requisitos formales que se requiere. La diferencia de una entidad financiera formal, y la una entidad financiera informal es que la segunda en mención no está sujeta a regulaciones, obligaciones, que establece la legislación peruana, sobre cómo debe operar una entidad financiera, debe modo realizan actividades que presentan como un peligro para la estabilidad y el debido desarrollo del sistema financiero viéndose afectado el interés económico; en cambio las entidades financieras formales se versan de una manera muy distinta con objetivos distintos, toda vez que tiene que cumplir con los reglamentos establecidos y que se les plasma al momento de otorgarles la licencia de funcionamiento, de esa manera siendo obligados a distribuir y conservar de manera adecuada y bajo un control los recursos obtenidos del cliente, tal como lo señala la norma. La Obligación de las Instituciones Financieras, es devolver el monto ahorrado, y pagar los intereses a los clientes que ahorran. La Ley general del Sistema Financiero señala los requisitos y obligaciones legales que deben cumplir las instituciones que se van a crean y las que se encuentran en

funcionamiento, en relación a la ejecución de las determinadas operaciones que se encuentran condicionadas a ciertos presupuestos; sin embargo muchas de dichas instituciones financieras no cumplen con lo normado, más aun si son empresas que fueron creadas de manera ilegal y su funcionamiento es del mismo modo siendo ilegal las operaciones que realizan.

III.

TIPICIDAD OBJETIVA DE FINANCIERAS ILEGALES

LAS

INSTITUCIONES

Artículo 246°.- El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. 

EL BIEN JURÍDUCO TITULADO Los delitos contra el Orden Financiero y Monetario, tenemos que si bien es cierto que un importante sector de la doctrina considera como objeto de protección al sistema crediticio, no debe dejarse de tener en cuenta, que esta concepción corresponde a una perspectiva macro social del bien jurídico tutelado; puesto que también es necesario referirnos a los intereses individuales, que son en realidad los directamente afectados al cometerse la conducta tipificada; a ello cabe agregar la necesidad de respetar la exigencia de legalidad por parte del sistema financiero. Por tanto, se pueden identificar claramente tres dimensiones del bien jurídico protegido respecto de los Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario, estos son: 1.- La Protección del “Sistema Crediticio”.- Desde una perspectiva del derecho nacional, la definición de “sistema crediticio” conforma al conjunto de instituciones de crédito que operan en el país, la importancia del sistema crediticio reposa en que sirve de soporte fundamental a cualquier economía, es por ello la necesidad de regular su buen funcionamiento como vehículo que permite el flujo de capital entre los particulares y el estado. El ejercicio en masa de las operaciones crediticias crea una comunidad de intereses cuya tutela trasciende los límites de la acción individual y tiende a conformarse como tutela

de un interés colectivo y de orden público, y de ahí la intervención del Estado que dicta normas regulando la actividad del sistema crediticio. Este fenómeno implica, desde el punto de vista penal, la existencia de un interés e sociedad por la protección del sistema crediticio. 2.- El correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema. - Las entidades financieras tiene una especial relevancia por los grandes volúmenes de capital de capital que manejan, producto, en su mayoría, de los depósitos que pequeños o grandes inversionistas y/o ahorristas efectivizan en las diversas instituciones bancarias. Esta situación genera la necesidad de que las instituciones bancarias. Esta situación genera la necesidad de que las instituciones de crédito, así como las operaciones que realizan sean protegidas legalmente, inclusive con la noema más enérgica del sistema jurídico nacional, que constituye la norma penal. Si bien las entidades que operan con los fondos del público son en su mayoría corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversas operaciones que se afecten al tener como clientes a los ciudadanos, el Estado tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurando la sanción de una especial normatividad. Es decir, no rige de forma lata el principio de libertad contractual, al subyacer un interés digno de tutela estatal. 3.- La legalidad del sistema financiero. - Está referido a que las legislaciones en materia financiera establecen cuales son los requisitos y obligaciones legales que deben cumplir las instituciones del sistema con relación a la ejecución de transacciones de rédito, descuentos o financiamientos; quiere decir que determinadas operaciones bancarias se encuentran condicionadas a ciertos presupuestos (encaje), así como el reconocimiento legal de dichas instituciones. En tal sentido, el quebrantamiento de estas normas imperativas, que tiene como consecuencia inmediata crear incertidumbre en el destino de los fondos e inversiones del público y además generar una situación de riesgo en el país negativa, ha sido legislada en nuestra regulación penal como merecedora de una consecuencia sancionadora, puesto que el sujeto activo desatiende la comunicación que la norma del sector financiero da a conocer a cada institución del sistema.

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SUJETO ACTIVO Según el código Penal en su artículo 246, hace mención que el autor puede ser cualquier persona. Por lo mencionado se puede comprender que el sujeto

activo no requiere contar con una cualidad funcional, para operar al margen de la norma establecida, siendo así incluso puede ser un gerente y/o director de una entidad financiera se dedica a la capación habitual de los recursos económicos de los clientes. 

SUJETO PASIVO En cuanto a las instituciones financiera ilegales el sujeto pasivo va ser el estado, que es representado a través de los organismos estatales competentes, los cuales se encargan de otorgar las autorizaciones a las entidades y de cierto modo también los clientes al actuar de buena fe al brindar su capital, y el sujeto activo aprovecharse de dicho acto.

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ACCIÓN U OMISIÓN Los doctrinarios del derecho penal, al estudiar el delito bajo análisis han coincido en establecer tres elementos constitutivos, y una agravante; los cuales son: 1.- Respecto a la “Captación”.- Esta referida a captar o colectar recursos de las personas quienes confían su capital a un tercero, quien a la vez se compromete a otorgar un determinado interés. Situación diferente a lo que se conoce por “colocación” ·, en la cual la entidad financiera toma el capital o los recursos que obtiene a través de la captación, y con éstos otorga créditos a las personas, empresas u organizaciones que los soliciten. En los que corresponde al artículo 246º del Código Penal, centra su atención en los comportamientos de “captación” ilegal de recursos públicos. 2.- No contar con el permiso de la autoridad competente .- La autoridad competente para ellos es la Superintendencia de Banca y Seguros; dicha falta de autorización implica ya una captación irregular, por lo que el agente activo actúa al margen de la legalidad, constituyendo una especie de banca informal y/o paralela, que para el legislados contiene suficiente disvalor para ser alcanzado con una pena. Si es que el agente interpuso su solicitud y aún esta no es aprobada, no obstante ello capta recursos del público, estará incurso en la modalidad típica bajo examine. 3.-Habitualidad. - Lo que el legislador castiga con pena, es aquella actividad que de forma sistemática y permanente ocurre en un lapso de tiempo determinado; quien se dedica a la captación de fondos públicos. Esta definición del alcance normativo no puede ser confundida con el delito continuado ni con

la aplicación de la circunstancia agravante de la habitualidad, puesto que la comisión habitual de la conducta es lo que determina la relevancia jurídicopenal de la conducta. En tal sentido, quedan fuera del ámbito de protección del tipo penal aquellos comportamientos ocasionales, circunstanciales, que no se realizan de forma reiterativa en el tiempo. 4.- Situación Agravante: uso de los medios de comunicación social: Se entiende por medios de comunicación social a sistemas de trasmisión de mensajes que se difunden a un gran número de receptores a través de diferentes técnicas y canales y que su importancia reside en que hace posible la transmisión o transporte de un producto comunicacional o mensaje, nuestra legislación prevé como agravante que el ejercicio ilegal de captación de capitales sea merecedor una sanción mayor al incrementar el riesgo de que un mayor número de personas deposite su confianza en personas que sólo puede ofrecer incertidumbre en el destino de los fondos que obtiene a través de su ilegal práctica. 

GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO Dado que ningún delito se produce de forma instantánea, en un abrir y cerrar de ojos, siempre será posible observar las etapas del Iter Criminsis, por lo que, el tipo penal de instituciones financieras ilegales, no es la excepción. El iter criminis es el camino, el recorrido, el itinerario del delito, es también la vida del delito, su desarrollo, desde que comienza éste, hasta que termine, que podría ser, en una tentativa acabada (delito frustrado), en la consumación del hecho del hecho (delito consumado) o en el agotamiento (delito agotado). Se habla en doctrina al explicar el iter criminis sobre las fases y etapas de ésta, en esta ocasión por convenir a fines didácticos estableceremos las etapas del iter criminis, relacionando cada etapa con el comportamiento de la persona que realiza la comisión del tipo penal bajo estudio. Estas son: 1.- Primera Etapa: La Intención .- Se inicia con la concepción de la idea de cometer el delito, hasta el momento en que se decide o se toma la resolución de cometerlo, de llevarlo a cabo; en el caso específico, la idea que a sabiendas de que no se cuenta con el permiso correspondiente, se concibe la idea de captar dinero en destinas en formas del público, de manera habitual, hasta haber llegado a tomar la decisión de efectuar tal captación al margen de la ley. 2.- Segunda Etapa: Actos Preparatorios .- Existen actos preparatorios cuando, antes de dar principio a la ejecución directa del delito, practica el culpable algunos hechos como medio para perpetrarlo, lo cual llevado al tipo

penal estudiado, podría hacer la obtención de información acerca de la forma de operar de las entidades financiera que captan dinero del público, conseguir los formularios o documentos que se prestaran al público para el fraudulento trámite de captar su dinero, compra o alquiler del un local que servirá de fachada de la entidad financiera, y todo aquello que supone la preparación material del delito; sin embargo, es de suma importancia mencionar que los actos preparatorios no son punibles (sancionables), porque sólo son un delito en potencia, por lo que, con los actos preparatorios no significa entonces que se haya iniciado la ejecución del mismo, lo que si sucede con la tentativa. 3.- Tercera Etapa: Tentativa .- Aquí el sujeto comienza, inicia su acción delictiva, es pues el principio de la ejecución material del delito en la que se actúa con dolo, sin embargo, en esta etapa aun no hay resultados, no hay consumación del delito. Que en nuestro caso podría materializarse en realizar la respectiva propaganda ofreciendo servicios de depósito o mutuos al público en general, sabiendo que no se tiene con la autorización correspondiente, y que el parte del público haya recepcionado el mensaje y esté presto a entregar su dinero a esta entidad financiera fraudulenta, que se cuenten con las herramientas necesarias para captar el dinero de forma habitual y, que éste ya se encuentre disponible para su captación; pero que aun el dinero no haya pasado en constante habitualidad en propiedad de ésta institución, que no se haya consumado el delito; este momento es lo que se le llama como tentativa simple, etapa en la cual el derecho penal se encuentra expedito a imponer sanción correspondiente; existen otras circunstancias que pueden ocurrir para que no se llegue a la consumación del delito, circunstancias que interrumpen el desarrollo normal del inter criminis y terminan en esta etapa de tentativa, como son: 3.1 Tentativa Inacabada.- Cuando el agente interrumpe su acción, esto es la realización del comportamiento típico por decisión propia, que podría ser que al momento de tener una persona presta para captar su dinero, el agente se desiste de esta acción, negándose a recibir el dinero, o que comunica que el cierre de esta institución financiera sin haber captado dinero alguno; o que habiendo captado dinero desiste de ellos, evitando así la habitualidad. 3.2 Tentativa acabada (delito frustrado).- En el caso que el sujeto haya preparado las acciones encaminadas a la ejecución del delito; pero el hecho no llega a producirse por causas ajenas a su voluntad. Que podría ser, que el agente de la entidad financiera ilegal luego de haber promocionado propaganda sobre los depósitos o mutuos al público, haya encontrado una clientela dispuesta a entregar su dinero y, estando al momento de captar el

dinero del público o que ya haya obtenido dinero sin habitualidad, sea intervenido por la entidad fiscalizadora correspondie...