Fichamento - Resumo do livro de leitura obrigatoria da professora Gabrielle Novak PDF

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Resumo do livro de leitura obrigatoria da professora Gabrielle Novak ...

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FICHAMENTO ANALÍTICO 1. TÍTULO: Por uma nova teorias dos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – Dos procedimentos às técnicas 2. OBRA EM FICHAMENTO: DIDIER JUNIOR, Fredie; CABRAL, Antonio do Passo; CUNHA Leonardo Carneiro da. Por uma nova teoria dos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: dos procedimentos às técnicas. Salvador: Juspodvm, 2018. 124 p. 3. ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Processo Civil,

Direito, Procedimentos Especiais,

Procedimentos

Comuns, Técnicas, Teoria, Código Processual Civil, Leis, Doutrina. 4. REGISTRO ANALÍTICO: 4.1 Por uma Teoria dos Procedimentos Especiais “Apesar de a legislação processual brasileira hà muito tempo ser abundante de procedimentos especiais ao lado do procedimento comum, praticamente nunca houve um esforço para desenhar uma teoria dos procedimentos especiais” (Pág. 15) 4.2 Procedimento Comum e Procedimento Especial na doutrina clássica: delimitando os conceitos “Na literatura clássica, o procedimento comum é descrito como o procedimento padrão, que serve a uma variedade de situações jurídicas

materiais; e, por isso, comum a diversas situações jurídicas, aplicável quando não houver outro especifico” (Pág. 18) “Por ser o procedimento mais prestigiado e o mais completo, defendiase, até, um ‘princípio da preferiabilidade do rito ordinário’”. (Pág. 20) “Nessa linha, procedimento especial seria aquele construido para servir a uma determinada espécie de situação jurídica material, é, por isso, especial, porque criado para ateder a uma situação específica.” (Pág. 21) “Sob esse ângulo o procedimento comum seria aquele aplicável a todas as causas, ressalvadas aquelas submetidas a procedimento especial (art. 31, caput,

CPC);

além

disso,

o

procedimento

comum

seria

aplicável

sibsidiariamente aos procedimentos especiais e ao processo de execução (art. 318, par, ún., CPC).” (Pág. 21) 4.3 Fatores que justificam a criação de procedimentos especiais: o movimento da “tutela diferenciada” e a adaptação legislativa aos “novos” direitos. “A identificação das razões para que procedimentos diferenciados fossem estabelecidos pelo legislador varia na doutrina” (Pág. 25) “

Mas

a maior parte da literatura afirma que os procedimentos foram

criados a partir da ‘fisionomia’ de alguns direitos materiais, que teriam especificidades que inviabilizariam a sua tutela pelo rito padronizado” (Pág. 26) “O procedimento ordinário, por ser rígido e inflexível, era marcado por generalizações e sistematizações incapazes de lidar com as diferenças subjetivas que surgissem em disputas judiciais” (Pág. 28) “Os procedimentos especiais deveriam ser, nesse sentido, criados em prol do princípio da efetividade. [….]” (Pag. 28) “Para atender ao princípio da efetividade em relação a alguns direitos, deveriam ser criados procedimentos especiais dotados das técnicas de (a) simplificação e agilização do trâmite processual, mediante a adoção de expedientes que permitissem a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, reduzissem prazos e eliminassem atos desnecessários; (b) delimitação do tema que se poderia deduzir na petição inicial e na contestação; (c)

explicitação dos requisitos materais e processuais para que o procedimento especial pudesse ser utilizado.” (Pág. 29) “Entretando, apesar, do esforço de inventariar os fatores que levam à sua criação, é preciso dizer: não há razão clara para que o legislador estabeleça procedimento especiais. [...]” (Pág. 29-30) 4.4 Características do procedimento especal na literatura tradicional “A primeira características dos procedimento especiais , pelo viés com que sempre foram tratadas na literatura tradicional, é a legalidade. Os procedimentos especiais eram estabelecidos na lei em sentido formal. [...]” (Pág. 32) “A doutrina, ao considerar a legalidade como característica tradicional inerente aos procedimentos, sobretudo os especiais, exige que as demandas se submetem rigorosamente aos ritos detalhados em lei. [...]” (Pág. 33) “A segunda característica dos procedimentos especiais, identificada na doutrina tradicional, seria sua taxatividade. A lei esgotaria as possibilidades procedimentais.” (Pág. 34) “Os procedimentos especiais seriam formados por tipos legais fechados, destinados a regular especie determinadas, vedado em absoluto a analogia. […]” (Pág. 34) “Outra característica dos procedimentos especiais referida pela doutrina tradiciomal seria sua excepcionalidade” (Pág. 35) “As partes devem valer-se do procedimento comum, somente podendo beneficiar-se do procedimento especial na hipótese de haver previsão legal e de seu caso subsumir-se àquela previsão.” (Pág. 35) “Em docorrência da legalidade e da taxatividade, extraia-se ainda uma outra catacterística dos procedimentos especiais, sua indisponiblidade. Na literatura clássica, quando fosse hipótese de aplicação do procedimento especial, não haveria opção para o litigante de escolher outro procedimento.” (Pág. 36) “Embora se distingam, em maior ou menor grau, do procedimento comum,

tradicionalmente

os

procedimentos

especiais

sempre

foram

compreendidos e aplicados como se fossem rígidos e inflexíveis.” (Pág 37)

“Outro dado da especialização dos procedimentos que se observou historicamente é que ela leva a infungiblidade entre os procedimentos, fosse entre os procedimetnos comuns e os especiais, fosse entre dois procedimentos especiais.” (Pág. 38) “A única concessão para a conversão ou fungibilidade de procedimentos seria aquela enxergada como uma ‘transmutação’ do procedimento especial, o curso do processo, quando este devesse de converter e tramitar, a partir de um certo ponto, como procedimento comum – e, ainda, assim, oir expressa previsão legal. É o que ocorrer nos arts. 307, parágrafo únic 54, III, 578, 606 § 2° e 679, todos do CPC.” (Pág. 38) “Os procedimentos especiais eram considerados como ambiente ou locus exclusivo para a inserção de técnica processual diferenciada. É como se o procedimento comum fosse avesso a diferenciações procedimentais para a tutela de certas situações jurídicas materiais. Assim, para se adotar uma diferenciação na técnica processual, seria preciso criar um procedimento especial.” (Pág. 39) 4.5 Procedimentos especiais opcionais e procedimentos especiais obrigatórios “Os procedimentos especiais podem ser classificados em obrgatórios ou opcionais. [...]”. (Pág. 40) “Por vezes, o legislador oferece ao autor mais de um procedimento apto a servir de meio para a tutela jurisdicional pleiteada. Há procedimentos que são criados como uma alternativa de tutela diferenciada ao autor, que se valerá deles conforma sua conveniência. Nesse caso, determinada pretensão que poderia ter sido proposta via procedimento especial, poderá ser formulada via procedimento

comum.

São

procedimentos

especiais

não-obrgatórios,

opcionais, pois podem ser dispensados pela autor. [...]” (Pág. 40) “Apesar de uma maior disponibilidade sobre procedimentos, subsistem procedimentos especiais, no entanto, criados com objetivo de, ou atender a interesse público, ou tutelar uma situação material extramamente peculiar o, ainda,

proteger

o

demendado,

conforme

enunciado

acima.

Esses

procedimentos são obrigatórios, inderrogáveis pela vontade do demandante,

que não pode abrir mão deles, optando pelo procedimento comum. [...]” (Pág. 41) 4.6 Direito à escolha do procedimento “Como visto no item anterior, hà procedimentos especiais opcionais. Nesses caos, o autor tem o direito de escolher entre o procedimento especial e o comum. Trata-se de direito potestativo do autor, conteúdo do direito fundamental de ação” (Pág. 43) “Em certas situações, o legislador prevê m prazo para que autor se valha do procedimento especial.” (Pág. 44) “Em vez de optar pelo procedimento comum no ligar do especial tam bém é possível o autor optar por um procedimento especial ou por outro procedimento especial. [...]” (Pág. 44-45) 4.7 O CPC e os procedimentos especiais “Há procedimentos especiais previstos no próprio Código de Processo Civil, e existem outros disciplinados em leis esparsas.” (Pág. 46) “[…] Alguns sempre defenderam a ideia de que os procedimentos especiais no Código deveriam ser reduzidos, deixando a leis setoriais a opção de regulá-los, Outros sustentam que, para emprestar coerência aos sistemas e evitar interpreatções contraditórias, todos os procedimentos especiais deveriam ser encartados no CPC.” (Pág. 47-48) “O atual CPC trouxe novos procedimentos especiais a) ação d dissolução parcial de sociedade; b) ações de família; c) regulação de avaria grossa; d) ratificação dos protestos marítimos e dos processos estemunháveis formados a bordo.” (Pag. 48) “Além disso, o PC procedeu o aperfeiçoameto de alguns procedimentos especiais. Os procedimentos especiais ‘ações possessórias; ‘ação monitória’; ‘ação de exigir contas’, ‘inventário e partilha’ e ‘interdição’ foram sensivelmente melhorados pelo CPC.” (Pág. 48)

“Quem confontrar o índice do CPC-1972 com o correspondente do atual CPC sentirá a falta de alguns procedimentos especiais, que foram suprimidos na nova codificação. […].” (Pág. 49) “Nesses casos, a supressão parece ter sido fruto da constatação de que muitas situações antes reguadas pelos procedimentos especiais podem caber tranquilamente no procedimento comum, com mínimas variações.” (Pág. 51) “É preciso ter cuidado, porém, com um aspecto. Háa procedimentos especiais que ‘desapareceram’ do índice do CPC-2015, mas que, na verdade, se mantêm ‘vivos’ pela previsão esparsa, ao longo fo procedimento comum, das técnicas especiais que os caracterizam. Há dois casos emblemáticos desse tipo de ‘pseudoeliminação’: a ação de usucapião de terras particulares (art. 941-945, CPC-1973) e ação de depósito (arts. 901-906, CPC).” (pág. 52) “O art. 121 do CPC-1973 mantinha em vigor alguns procedimentos especiais regulados pelo CPC-1939. O §3° do art. 1,046 do CPC determina que todas as causas, cujo procedimento ainda esteja em vigor, porque ainda não foi incorporado por lei ou pelo Código, passarão a tramitar pelo procedimento comum.” (Pág. 54) “Há, na legislação extravagante, inúmeros outros procedimentos distintos do procedimento comum previsto no CPC. Esses procedimentos permanecem em vigor, servindo o Código como lei supletiva. É o que determina o §2° do art. 1.046, CPC.” (Pág. 57) “O CPC-1973 é referido em diversas leis extravagantes. Para não ter que corrigir a referência em cada uma dessas leis, o §4° do art. 1,046 do CPC determina que as remissões aos CPC-1973 devem ser consideradas como remissões aos dispositivos correspondentes no CPC-2015.” (Pág. 58) “O postulado da integridade previsto no art. 926, caput, CPC, é fundamental para compreender as interações entre o CPC e a legislação processual extravagante. É porque não se pode ignorar a gênese da interação entre o diploma extravagante e o Código.” (Pág. 60) “A partir desse postulado, entendemos que é possível estabelecer a seguinte diretriz hermenêutica: se a regra do procedimento previsto na legislação extravagante for idêntica à regra comum prevista no CPC da época em que o procedimento foi regulado, a mudança da regra para o o

procedimento comum feita pelo CPC-2015 implicará mudança também para o procedimento da legisção extravagante.” (Pág.60-61) “Se não havia especialidade no procedimento, que no ponto seguia o procedimento comum, a mudança no procedimento comum também deve ser levada em consideração na compreensão do procedimento extravagante.” (Pág. 61) “Ao contrário do que tradicionalmente se entendia por procedimento comum, o CPC brasileiro de 2015 montou um procedimento padrão bem flexível e , portanto, adaptável a inúmeras situações concretas dignas de tutela diferenciada.” (Pág. 65) “Como

visto,

pela

especificidade

de

seus

pressupostos

e

a

excepcionalidade com que era encarado, o procedimento especial só caberia em hipóteses restritas.” (Pág. 67) “Não é, porém, correto afirmar que o cabimento do procedimento especial excluía por completo a incidência do procedimento comum.” (Pág. 67) “É que, mesmo sendo caso de procedimento especial, a literatura tradicional sempre admitiu que o procedimento comum fosse aplicado subsidiariamente.” (Pág. 67) “A aplicação subsidiária do procedimento comum aos procedmentos especiais fez com a doutrina e a jurisprudência defensessem a aplicação da chamada regra da especialidade (por alguns chamada de princípio da especalidade). […]” (Pág. 68) “Há, porém, um problema na aplicação dessa chamada regra da especialidade que decorre da confusão entre texto e norma: se houver algum texto ou enunciado normativo no regramento do procedimento especial, já nem se analisa o caso para investigar se deve ou não ser aplicada alguma normal do procedimento comum. Muitas vezes, a normal geral, comum, aplicável a qualquer procedimento, mas se entende não ser aplicável ao procedimento especial por haver texto expresso em sentdo contrário. […]” (Pág. 68) “É preciso verificar se há mesmo lacuna ou omissão. A simples ecistência de um texto ou enunciado não significa haver normal própria ou específica para o procedimento especial. Não havendo regramento específico, devem ser aplicadas as normas do procedimento comum.” (Pág. 69)

“O art. 327 do CPPC estabelece os requisitos para comulação de pedidos, devendo ser integralmente aplicado aos casos de cumulação própria. Quando se tratar de cumulação imprópria, não se exige a compatibilidade entre os peidos, justamente porque só poderá haver o acolhimento de um deles.” (Pág. 69) Para a admissibilidde da cumulação de pedidos no procedimento comum, exige-se a compatibilidade procedimental entre os pedidos formulados. Odos devem transitar pelo mesmo procedimento (art. 327, §1°, III, CPC).” (Pág. 70) “Se os pedidos corresponderem a procedimentos diversos, ainda assim a cumulação será possível, se puderem ser processados pelo procedimento comum. [...]” (Pág. 70) “O art. 1,049 do CPC cria uma disposição final importante: sempre que uma lei fizer referência a um procedimento judicial, sem o especificar, essa referẽncia deverá ser considerada com feita ao procedimento comum, criado pelo mesmo CPC. Assim, o procedimento comum passa a ser o procedimento padrão sempre que não houver previsão em sentido diferente.” (Pág. 75) 4.8

A

necesidade

de

reformulação

da

teoria

tradicional

dos

procedimentos especiais à luz do sistema do CPC-2015 “O movimento tradicional de tutela diferenciada limitava-se a prever alternativas legislativas pré-fixadas e rígidas de procedimentos, que se ofertavam como caminhos definidos para as partes (e cuja escolha raramente cabia aos próprios litigantes.” (Pág. 77-78) “Mas o legislador jamais poderia exaurir todas as imprevisíveis especificidades que os conflitos pudessem assumir; portanto já se percebia, há muito tempo, a insuficiência da ideia de diversificação procedimental operada pelo lesgilador por meio de padrões formais genéricos. Essa proliferação de procedimentos não significaria necessariamente sua adequação. Fazia-se, comumente, uma adaptação casuística, voltada para as particularidades do caso concreto, a fim de que se efetivasse o direito ao procedimento adequado.” (Pág. 78)

“Atualmente, os procedimentos especiais, para servirem ao propósito de adequação, devem ajustar-se, também, às necessidades das partes. Não é possível um sistema que se organize e se estruture apenas pelo o que o Estado entende ser melhor e mais adequado para os indivíduos.” (Pág. 80) Portanto o rompimento com o paradigma da lei como uma única fonte da diferenciação procedimental, ao mesmo tempo em que significa a redução da rigidez formal em favor da flexibilização do sistema de procedimentos especiais, representa também um olhar mais democrático e menos autoritário, voltado para o jurisdicionado.” (Pág. 80) “A partir da própria cooperação e da valorização do autorregramento da vontade no processo, é certo que se adotou uma concepção dinâmica do procedimento, com diversidade e flexibilidade.” (Pág. 81) “De outro lado, a maior flexibilidade do procedimento também aponta no sentido de rejeitar a ideia tradicional de taxatividade dos procedimentos especiais. “ (Pág. 82) “A apresentação de um rol típico e taxativo de procedimentos especiais, com fonte exclusivamente legislativa e sem autonomia para o litigante, é representativa de um sistema processual cujo epicentro era a estatalidade. Eram as soluções imaginadas pelo legislador, e não nas necessidades das partes, o foco da doutrina processual.” (Pág. 83) “Contemporaneamente, este modelo

não

pode

ser mais

sustentado,

especialmente em um sistema como o do atual CPC, que empoderou as partes e

as

posicionou

como

verdadeiros protagonistas na

construção

do

procedimento. [...]” (Pág. 83) “Uma das reflexões que deve permear o debate contemporâneo sobre a necessidade de procedimentos especiais é sobre sua eficiência. É que parece haver cada vez mais um sentimento de que a diversidade de procedimentos nem sempre é suficiente para atingir resultados ótimos para a tutela jurisdicional. Muitas vezes, procedimentos especiais não se justificam porque, para obter uma pequena mudança formal, desenham-se regramentos inteiros, quase iguais ao procedimento comum. [...]” (Pág. 85) “Portanto, talvez a melhor alternativa não seja a proliferação de incontáveis procedimentos especiais, mas a inserção de possibilidades de flexibilização e adaptação e um procedimento comum que sirva como modelo

procedimental. A solução parece não ser mais ficar em procedimentos especiais mas em técnicas especiais.” (Pág. 86-87) “Nesse cenário, outra virada na teoria dos procedimentos especiais, sobretudo a partir da experiência do direito brasileiro, é o estabelecimento de uma via de mão dupla entre o procedimento comum e os procedimentos especias; uma epsécie de fungibilidade, seja pela conversão do procedimento comum em especial, seja pelo reverso disso” (Pág. 95) “A fungibilidade é decorrência natural das características atualmente indentificadas nos procedimentos especiais.” (Pág. 95) “A proximidade entre os procedimentos comum e especiais não é de se espentar; a estranhesa, sim, estava no fato de a doutrina tradicional os apartar tanto uns dos outros, mesmo afirmando que os procedimentos especiais “nascem do procedimento ordinário” (Pág. 95) 5. REGISTROS PESSOAIS DO FICHADOR O livro “Por uma nova teorias dos PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – Dos procedimentos às técnicas”, começou a ser escrito, por Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha e Antonio do Passo Cabral, com a intenção de ser o primeiro capítulo de uma doutrina de processo civil, no entanto os autores perceberam que as ideias constantes no capitulo mereciam destaque especial, pois a legislação brasileira é farta na disciplina dos procedimentos especiais, mas não se veem maiores esforços doutrinários no sentido de construir uma teoria dos procedimentos especiais útil ao Direito brasileiro. De forma geral, pode-se dizer que o procedimento comum seria o procedimento padrão, que serve a uma variedade de situações jurídicas materiais. Já os procedimentos especiais, seriam os utulizados para situações especificas, que seriam inviáveis pelo rito comum. Esses procedimentos especiais seriam formados por tipos legais fechados, destinados a regular especie determinadas, vedado em absoluto a analogia, e estão previstos no CPC e em legislações esparsas. Embora o legislador tenha a intenção de criar procedimentos capazes de atender situações especificas,

ele jamais será capaz de exaurir todas as

imprevisíveis especificidades que os conflitos pudessem assumir, sendo necessário muitas vezes adequaçõ...