Funcionalismo y normativismo penal (introducción a la obra de gunther jakobs PDF

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lectura obligatoria para la clase de penal general con Jorge Perdomo...

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Funcionalismo y normativismo penal (introducción a la obra de Gunther jakobs)

Generalidades. Después de la obra de Welzel no se había construido un nuevo sistema de derecho penal. Esta tarea inicia con JAAKOBS en 1983, Quien señala los lineamientos de una obra que rompre definitivamente con la tradición finalista. El injusto y la culpabilidad no se infieren de estructuras lógico-objetivas, preexistentes, el contenido de los elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones que cumpla el derecho, consientes en garantizar la identidad de una sociedad. La estructura social y la función de la pena son instrumentos a partir de los cuales se debe dar contenido a las categorías centrales de la teoría del delito.en esa sociedad global en la que el derecho surge como un subsistema social para asegurar la posibilidad de interacción de sujetos con deberes y derechos. La sociedad y su constitución normativa son el punto de partida para explicar el derecho penal.

Sistema jurídico y expectativas de conducta. a. SISTEMA SOCIAL Y AMBIENTE: el derecho penal se define por lo que ofrece al mantenimiento del orden social, esto es por su prestación o contribución. La función del derecho penal, en est orden de ideas consiste en garantizar la identidad normativa, garantizar la constitución de la sociedad. El derecho penal se explica así por su función social, por su contribución a la solución de conflictos entre un indivviduo y la sociedad. Este es el punto de partida del funcionalismo penal. Jakobs “la contribución del derecho penal consiste en contradecir por su parte la contradicción de las normas que determinan la identidad de la sociedad” (contradice las contradicciones). Sociedad-individuo es la relación que marca una segunda diferencia en el nuevo derecho penal. Se debe encontrar un fundamento teórico para que el individuo sea explicado a través de lo social, esto es para que el sujeto pueda ser construido socialmente y no entendido únicamente como ente que proyecta en derecho una subjetividad. Apoyado en la teoría sistemática de niklas LUHMANN, quien diferencia entre sistema social y ambiente, para destacer que todo sistema (ejemplo sistema de derecho penal) está orientado estructuralmente a un ambiente. Es decir a algo que no es el sistema mismo, pero que puede ser perfectamente otro subsistema o sistema. El ambiente ES EL QUE HACE POSIBLE QUE LOS SISTEMAS SE CONSTITUYAN Y MANTENGAN SU INDEPENDENCIA, PRECISAMENTE ESTABLECIENDO DIFERENCIAS CON EL AMBIENTE PARTICULAR. La sociedad existe cuando los individuos pueden actuar de forma coordinada, es decir, pueden comunicar algo con un sentido determindao. En el derecho penal funcionalista, esto significa que la sociedad presupone la existencia de individuos que expresan un determinado sentido, que comunican algo. La comunicación es la única operación social posible y por ende aplicable al derecho penal. la dicotomía sociedad- ambiente es uno de los elemtnso que le permite al funcionalismo penal explicar el concepto de normativismo. A pesar de que el derecho penal es un subsitema social, el ambiente juega un papel consistente en permitir al derecho su diferenciación como sistema normativo autónomo. Para la existencia de la sociedad y los subsistemas sociales, es necesario tematizar la presencia del medio respectivo al igual que los propios elementos del sistema.

b. LAS EXPECTATIVAS DE EXPECTATIVAS, LAS NORMAS COMO ESPECTATIVAS DE CONDUCTA. El normativismo está relacionado con la estructura de la sociedad. Referido a normas vinculadas a la función que cumple el derecho penal. Por ende, no pueden ser concebidas desde la perspectiva de la dogmática penal tradicional. En un sistema de derecho penal funcional, la norma está referida a EXPECTTIVAS DE COMPORTAMIENTO ESTABILIZADAS CONTRAFÁCTICAMENTE. Los intervinientes en la comunicación social conocerán qué expectativas contienen los comportamientos ajenos y qué esperan los demás de ellos. Los individuos podrán así orientarse y encontrar la forma más apta de regular sus relaciones con los demás, pues existe seguridad tanto del comportamiento propio como del ajeno. Las pautas comunes que transmiten esta seguridad, tendrán que ser dadas indispensablemente por el derecho. La concepción normativa de la sociedad permite coordinar las acciones de los participantes en la interacción. Norma en sentido jurídicopenal es la expectativa normativa, es una expectativa que incluye su manifestación en caso de que sea frustrada. La garantía de estas expectativas corresponde al sistema jurídico. Éste debe proteger aquellas comunicaciones con sentido que son básicas para el mantenimiento de la constitución social. Las expectativas una vez más se mantienen a pesar de que puedan ser defraudadas por una persona individual.

b. LAS EXPECTATIVAS NORMATIVAS COMO MECANISMO DE LA ORIENTACIÓN SOCIAL. La estructuración de una sociedad es el punto de partida de toda formación jurídica. La configuración de la sociedad actual deja al descubierto un sinnúmero de procesos complejos. El derecho penal con orientación funcionalsita quiere ofrecer una respuesta a esto: se trata de garantizar, de la mano de expectativas normativas, que la intervención de los sujetos en el tráfico diario se produzcade tal forma que ninguno de ellos se vea impedido en sus actividades. Quiere FACILITAR LA ORIENTACIÓN EN LA SOCIEDAD. � que cuando la luz del semáforo esté en verde, los demás intervinientes en el tráfico detengan la marcha para así evitar colisiones que precisamente perturben el normal ejercicio del tráfico. La organización normativa de la sociedad a través de expectativas, permite que en el derecho penal pere el principio de confianza, a pesar de que las defraudaciones de las expectativas son previsibles. “no hay otra opción posible: o interrelación y expectativas o estado natural y caos”. Lo que se busca es la coordinación de comportamientos anónimos a través de normas. b. GENERALIZACIÓN DE EXPECTATIVAS, Y LA FORMA DE RESPUESTA A SU DEFRAUDACIÓN. Las normas de las que trata el derecho penal protegen a causa de su generalización social. Facilita la determinación de aquello que puede ser esperado. La generalización congruente de expectativas de conducta se da en tres dimensiones de sentido: en una dimensión temporal, social y otra material.  Dimensión temporal: se trata de normación, esto es, de la diferenciación entre expectativas cognitivas y normativas. A través de la generalización temporal, el sistema social crea ciertos mecanismos para que los ciudadanos puedan seguir confiando en ellas a pesar de la defraudación. De acuerdo como se reacciona a un suceso que se presenta de una manera distinta a la esperada se habla de expectativas normativas y cognitivas. Las cognitivas hacen referencia a las relaciones del hombre con los sucesos de la naturaleza, mientras las normativas a las relaciones del hombre con los otros hombres.

Frente al incumplimiento de una expectativa cognitiva, ¿cómo debe reaccionar un hombre? Ej: alguien durante años ha construido su casa de madera a la orilla de un río pero años después el río crece y ahora su casa está inundada… el hombre debe solucionar ese conflicto cambiando su propia conducta, en estas situaciones la persona no puede mantener la expectativa. Frente al incumplimiento de una expectativa normativa, cuando otro hombre se comporta de manera diversa a lo esperado, el hombre puede seguir confiando en esa expectativa a pesar de su incumplimiento, porque el sistema social tiene un mecanismo para que se mantenga-� la SANCIÓN. El derecho generaliza expectativas de forma congruente. Por medio de la expectativa normativa ya se establecen las condiciones de su mantenimiento. La pena es la estabilización de la expectativa. 

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Dimensión social: la expectativas estarán generalizadas en esta dimensión cuando la mayoría así lo quiera, por consenso. No permite afirmar hoy en día que pueda suponerse un consenso real de todas las personas respecto de todas las expectativas, eso va de acuerdo al rol. Las expectativas que garantiza el derecho penal serán abstractas, en la medida en que no están referidas a una persona determinada. El rol mínimo que se debe tener en cuenta en el derecho penal es precisamente el de “persona”, esto es el del sujeto que tiene que respetar las esferas jurídicasde actuación y desarrollo ajenas. Hay unos roles más concretos. En la dimensión material: se trata de la fijación del sentido de las estructuras de expectativas. Son los principios de identificación en que se basan las expectativas.

En resumen, una expectativa está congruentemente generalizada cuando se asegura su vigencia a pesar de las frustraciones.

Persona y sociedad. a. LA PERSONA COMO CONSTRUCCIÓN SOCIAL Y SUJETO DE IMPUTACIÓN: una concepción moderna del derecho penal entiende por sociedad la validez de por lo menos una norma. La norma jurídico-penal válida es una norma de interacción, por lo tanto, sociedad. El concepto de persona en el derecho penal resulta importante y tiene su punto culminante en tratándose de la imputación personal. La persona en el derecho es el sujeto de imputación y no el sujeto considerado en su naturaleza individual. Solamente aquel portador de derechos y deberes. El individuo es por esto ambiente de la sociedad. La persona es, por lo tanto, el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y en cuanto titular de derechos, dirige tales expectativas a otras personas; la persona no es algo dado por l naturaleza sino una construcción social. Persona es algo distinto de un ser humano; éste es el resultado de procesos naturales, y la persona es un producto social. El sujeto de imputación, se expresa significativamente en la posición de garante. El funcionalismo en derecho penal parte de la vinculación jurídica. El saber cuando se es grante, es indispensable para establecer competencias en situaciones específicas y tener claridad sobre los roles que se desempeñan. Ante la defraudación de estos roles procede, en un segundo momento un juicio de IMPUTACIÓN.

b. CONSTRUCCIÓN NORMATIVA DE LA SOCIEDAD: el derecho penal funcional toma como base la idea de sociedad en su constitución normativa. Es decir, el análisis de la sociedad como compendio de normas que tienen una caracterización propia. El mantenimiento de la sociedad así entendida, de las normas, es la función que se le asigna al derecho penal. El derecho se muestra como un subsistema de la sociedad que busca la solución de los conflictos. Las bases del sistema funcionalista tienen influencia de los planteamientos de la sociología jurídica. Como el derecho tiene su punto de partida en la sociedad y es precisamente en ella donde se deben buscar los lineamientos del desarrollo de esta ciencia… la sociología es una gran herramienta. c. PERSONA Y CONFIGURACIÓN NORMATIVA: la persona en derecho, el sujeto de imputación penal se define a través de normas jurídicas, a través de la sociedad en su configuración normativa. A la persona jurídico penal se le asigna un deber y éste, en sentido general, no puede ser otro que el de fidelidad al derecho. Con este concepto de persona, que encuentra su campo definitorio entre el deber de fideidad al derecho y la libertad de actuación en la sociedad, el derecho penal funcionalista toma como base la tradición filosófica. Al sujeto se le impone la pena porque ha infringido este deber general, de manera que la CULPABILIDAD no se define modernamente como el poder actuar de otro modo sino a través del “deber” de actuar conforme a derecho d. FILOSOFÍA PRÁCTICA Y LIBERTAD: la libertad siempre ha sido el punto de referencia de la filosofía práctica. Por ende se ha buscado que las normas se justifiquen con la libertad del sujeto. Muchas han sido las teorías que han tratado la id e. ea de liberta. No obstante, el punto de coincidencia de la filosofía práctica moderna se asienta en el paradigma de la autolegislación o normación autónoma, según el cual el individuo mismo aparece como un autor de un proceso de aseguramiento de la voluntad libre, y esta voluntad libre implica la posibilidad de autodeterminación. La filosofía política de HOBBES es el punto de partida de la idea de individuo libre y soberano. El concepto hobbesiano de libertad es instrumentalista, en éste la libertad del sujeto se impone ante cualquier obstáculo, y ello como consecuencia de que el individuo tiene un derecho a todo y está libre de cualquier condicionamiento social. f. EL CONCEPTO DE LIBERTAD DE KANT Y HEGEL. Libertad normativa: es Kant como se apuntó, quien como idealista reconoce el mundo de forma racional. La libertad es concebida como la realización de la razón del propio sujeto que puede proferir normas de comportamiento con validez general. El hombre debe ser definido como un ser inteligible. La libertad jamás puede consistir en que el sujeto racional pueda tomar una decisión en contra de su razón. Solo se puede ser libre en cuanto se hace realidad la posibilidad de actuar conforme a las exigencias de la razón. No obstante, y esta es la crítica que el funcionalismo penal de la mano de Hegel esboza; si bien Kant constituye a la persona a través de la norma, la concibe anterior a lo social. La historia, el devenir social, son las condiciones verdaderas para que éste pueda construir su existencia, de manera que el sujeto práctico libre, de forma más precisa, la libertad, es algo que deviene y se debe al origen histórico. g. FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA DE LA LIBERTAD Y SU INCIDENCIA PENAL:  La persona y sus ámbitos de libertad: esta fundamentación normativa del concepto de libertad tiene una consecuencia lcara y precisa para el derecho penal. La persona, como portador de derechos y deberes, cuenta con un abanico de posibilidades de actuación dentro de un ámbito asignado por el ord jurídico. Ella es LIBRE y como tal puede desarrollarse en la sociedad. Es tarea del derecho penal entonces, establecer las fronteras del ejercicio de la libertad. La libertad normativa así entendida constituye el fundamento

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teórico del derecho penal funcionalista en la determinación de ámbitos de competencia y responsabilidad. Derecho penal y herramientas sociológicas: hemos señalado algunas de las bases teóricas de una nueva concepción del derecho penal que supera abiertamente la dogmática penal tradicional. El derecho penal funcionalista abre un nuevo espacio de encuentro con las modernas teorías de la sociología. Una sociedad definida a través de normas, e integradas en sentido estricto por personas, podrá afirmar que este concepto (el de persona) se construye en el sistema del derecho como sistema funcionalmente diferenciado.

La teoría de la pena: significado y fin. A. FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA Y SOCIOLÓGICA. La teoría de la pena de Jakobs se enmarca dentro de la llamada prevención general positiva. El filósofo alemán entendió que hay una voluntad general que está constituída por el derecho abstracto, y frente a ella se contrapone una voluntad particular que, con su comportamiento, niega esa voluntad general. La finalidad de la pena es RESTABLECER LA VOLUNTAD GENERAL A TRAVÉS DE UNA NEGACIÓN ES DECIR�NEGACIÓN DE LA NEGACIÓN. Con la pena el estado manifiesta que esa concreta concepción no vale y que debe imperar la voluntad general. De esta manera se restablece la vigencia del derecho. B. PENA Y SU SIGNIFICADO. La misión de la pena es REAFIRMAR LA VIGENCIA DE LA NORMAL. Al infractor no se le reprocha como individuo, a él se le hace claridad acerca de su propia constitución personal. La pena tiene como destinatarios todos los ciudadanos, para confirmar en ellos la vigencia de la norma. C. LA PENA Y SU FIN. Con la composición de la pena, como lo expresó Jakobs se busca dejar claro que el soporte cognitivo de la norma sigue siendo el mismo que existía antes del hecho� “el mantenimiento de la parte cognitiva de la validez de la norma es el fin de la pena. Por medio de la pena se le causa también dolor al delincuente, el dolor sirve a la seguridad cognitiva de la vigencia de la norma; este es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la vigencia por el delincuente es el significado.

La vigencia de la norma como bien jurídico penal. Lo que protege el derecho penal son los mecanismos que permiten mantener la identidad de una sociedad, es decir, las expectativas FUNDAMENTALES para su constitución. Jakobs distingue entre un concepto de bien jurídico en sentido estricto, entendido como una relación funcional entre el sujeto y una situación valiosa (ej: el bien jurídico en los delitos contra el patrimonio no s la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tienen sobre ellas) y un concepto de bien jurídico propio del derecho penal, consistente en la PROHIBICIÓN DE matar, dañar etc. El bien jurídico no es el daño naturalmente perceptible de cegarle la vida a una persona o destruir su patrimonio, sino que es un concepto NORMATIVO: LA VIGENCIA DE LA NORMA. Lo relevante no es la lesión externa de una situación valiosa como la vida o la propiedad, sino el significado de la conducta: con su comportmiento el infracto expresa que para él no rigen las expectativas fundamentales, sino su propia concepción del mundo.

La pena determina el contenido de la culpabilidad. Integración de prevención y culpabilidad. A principio del siglo XX se empieza a gestionar el concepto normativo de Culpabilidad. Welzel encontró que el no poder actuar de otra manera era la estructura lógico-objetiva sobre la cual se identificaba la culpabilidad. A pesar de que un sujeto no peuda actuar de otra manera puede ser

culpable, cuando las necesidades de prevención general así lo indiquen. El deber se estructura de acuerdon con las necesidades de la prevención general. Roxin ej: dos personas se encuentran en una granja y un incendio en el bosque de inmensas proporciones, rodea el lugar. La única forma de poner a salvo la vida es huir en un caballo que se encuentra en el establo. Esa alternativa solo permite que una persona escape. Una de ellas huye al galope y la otra muere por asfixia cuando el fuego recrudece. ¿por qué la primera persona no es culpable? La concepción finalista diría: porque no podía actuar de otra manera, pero ¿qué acontece en el mismo ejemplo si la perona que abandona apresuradamente la granja es un bombero? Tenía el deber de asumir un peligro mayor que el de la generalidad de las personas. ¿por qué entonces, si no podía actuar de otra manera, es culpable? Porque las necesidades de prevención le imponen el deber de asumir una conducta distinta. Jakobs por el contrario, funde integralmente la prevención en la culpabilidad, a tal punto que el fin de la pena determina el contenido de la culpabilidad.

Tres aspectos fundamentales en el concepto de acción. A. LA ACCIÓN COMO ACTO COMUNICATIVAMENTE RELEVANTE. La comunicación entonces es un instrumento básico para la interacción, en el cual cuenta no solamente la perspectiva de quien actúa, sino también la de los demás miembros de la sociedad. Porque jakobs concibe la acción como un acto comunicativamente relevante. La acción debe buscarse dentro de la sociedad y no antes de ella. B. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO CONCRECIÓN DE LA ACCIÓN: implica que es relevante el esquema social de interpretación del suceso. Esto significa que si la representación del sujeto, que considera ilícita determinada conducta, no coincide con la concepción racional que la sociedad le da a la misma, esta no es objeto de imputación objetiva. Un ejemplo de la vida real colombiana. En una población cercana a Bogotá, un esposo quería dar muerte a su señora y para ello contrató los servicios de un brujo del pueblo. El brujo en lugar de usar sus poderes, contrató a dos personas para que le dieran muerte con arma de fuego. Si partimos de una concepción de dolo que prescinda del curso causal de la conducta como objeto de la representación, el esposo podría ser condenado como determinador pues se darían los elementos de esta forma de participación delictiva. Sin embargo no hay acción de matar, porque la representación que tuvo sobre el hecho (muerte con base en brujería) no coincide con un esquema social de interpretación� no es posible producir una muerte invocando fenómenos sobrenaturales. Cómo se determina ese esquema social? Esa tarea co...