Il contratto alieno - De Nova PDF

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Sunto del libro "Il contratto alieno" di Giorgio De Nova. Pagine 7. Abbastanza completo, confrontato con il libro....

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IL CONTRATTO ALIENO – Giorgio De Nova CONTRATTI INTERNAZIONALI: Accanto ai contratti connessi sotto ogni profilo al nostro ordinamento vi sono contratti con elementi di estraneità, contratti internazionali: e per questi la legge applicabile non è un dato scontato, bensì la soluzione di un problema. Per il contratto, emerge, peculiare, il fenomeno del contratto senza legge, del contratto autosufficiente, o comunque al quale si applicano principi sovranazionali e non statutali. Emerge, soprattutto, un fenomeno recente, legato alla dimensione globale dei mercati: il contratto, pur se destinato a regolare rapporti interni ad uno Stato, rapporti interni all’Italia, nel nostro caso, è pensato e scritto sulla base di un modello del tutto estraneo all’ordinamento italiano, che pure costituisce la legge applicabile al contratto. Il modello statunitense viene adottato perché ha capacità di circolazione globale, e il compratore potrebbe non essere italiano. Questa circostanza fa sì che venga progressivamente meno, nella prassi contrattuale, una differenza nello stile di redazione dei contratti che in passato divideva i paesi common low dai paesi romanisti: mentre nei paesi di common low l’assenza per molti secoli di un diritto induceva le parti a stendere un contratto il più possibile analitico per prevedere ogni possibile patologia (e per altro verso i giudici a rispettare, ciò che le parti avevano pattuito, astenendosi dallo “scrivere” il contratto per le parti), nei sistemi romanisti la presenza di una analitica disciplina dei contratti nei codici induceva le parti a limitarsi a concordare i profili economici e gli aspetti particolari, nella convinzione che per il resto la disciplina sarebbe stata dettata in caso di necessità dalla legge. Il contratto internazionale vive un paradosso: per un verso persegue una logica di autosufficienza; per altro verso il settore dei contratti internazionali conosce un traffico di fonti di normazione particolarmente affollato. IL CONTRATTO NEL DIRITTO ITALIANO: Oggi in Italia molti contratti sono la traduzione di modelli statunitensi, con aspirazione all’autosufficienza, pur se contengono una clausola che indica come applicabile la legge italiana. Si parla di “aspirazione” all’autosufficienza perché i contratti sono comunque sempre incompleti in quanto le parti non possono prevedere tutti i possibili eventi. Il diritto italiano dei contratti è stato sotto più profili determinato da direttive comunitarie. Non si tratta soltanto di una fonte aggiuntiva rispetto a quelle proprie dell’ordinamento interno, si tratta di una fonte eterogenea. La normativa comunitaria in tema di trasparenza ha portato ad appuntare al termine “forma” questioni come la necessità che il contratto sia redatto per iscritto, che sia consegnata una copia del documento al cliente, che il contratto disponga espressamente su questo o quell’altro punto; si è quindi aggiunta una forma informativa accanto alla forma per la validità del contratto e alla forma per la prova del contratto. È dunque con la duplice consapevolezza della compresenza di fonti sovranazionali e di fonti comunitarie che occorre parlare del contratto in diritto italiano. Vi è la necessità di articolare il discorso generale sul contratto in più parti, ciascuna dedicata ad una categoria contrattuale. Utilizzando la terminologia del commercio elettronico, distinguiamo tra business to business (B2B), business to consumer (B2C), person to person (P2P), e così tra contratti tra imprenditori, contratti del consumatore, contratti tra privati. Contratti tra imprenditori (B2B): la contrapposizione tra business to business e business to consumer, tra imprenditori e contratti del consumatore, non coincide con la distinzione tra contratti civili e contratti commerciali; così i contratti del consumatore sono contratti commerciali. Perché se un atto è commerciale per una sola delle parti, tutti i contraenti sono per ragione di esso soggetti alla legge commerciale.

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La distinzione tra contratti tra imprenditori e contratti del consumatore guarda allo scopo per il quale una parte conclude il contratto. Anche i contratti tra imprenditori sono disciplinati da direttive comunitarie. In linea di massima nel business to business si dà rilevanza alla qualità di contraente debole di una delle due parti. La libertà di contrarre delle imprese trova un limite generale nella normativa antitrust, che vieta le intese restrittive della libertà di concorrenza, l’abuso di posizione dominante e le operazioni di concentrazione restrittive della libertà di concorrenza. Contratti del consumatore: i contratti del consumatore sono caratterizzati dalla presenza di una persona fisica che non è imprenditore e comunque se lo è non conclude il contratto in quella veste, bensì per finalità non professionali né imprenditoriali. Presupposto è che l’imprenditore e il consumatore non si trovano in situazione di pari potere contrattuale. È molto frequente che i contratti del consumatore siano contratti standard, ovviamente predisposti dall’imprenditore. La disciplina dei contratti del consumatore è, nel nostro sistema, di derivazione comunitaria. Il consumatore, prima della conclusione del contratto, deve essere adeguatamente informato, nella lingua europea del consumatore e con modalità che gli consentano di riesaminare l’informazione. Il contratto deve essere redatto per iscritto, ed una copia deve essere consegnata al consumatore o comunque da lui ottenibile. Le clausole contrattuali non devono determinare a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Contratti tra privati: presupposto è che i contraenti abbiano pari potere contrattuale. Il contratto tra privati è rimasto al riparo dall’attenzione delle fonti sovranazionali, ed appare un’area conservativa. Al suo interno il diritto dei contratti immobiliari costituisce un settore di rilevante importanza economica. Innanzitutto, i contratti sono oggetto di trattativa individuale, anche quando interviene l’intermediazione. I contratti hanno poi la funzione di registrare l’accordo delle parti sui dati economici, per il resto facendo ampio rinvio alla disciplina legislativa della vendita di beni immobili. Contratti nella Pubblica Amministrazione: La Pubblica Amministrazione stipula contratti con i privati (1), e accordi con altre pubbliche amministrazioni (2). Quando stipula contratti con privati, ciò può avvenire sì nell’esercizio di poteri amministrativi, ma senza che l’esercizio di poteri amministrativi sia oggetto del contratto, come nel caso delle locazioni e degli affitti di beni rientranti nel patrimonio disponibile dell’ente pubblico, dei contratti di compravendita e somministrazione; ma la Pubblica Amministrazione può anche stipulare , e più in generale contratti che hanno ad oggetto l’esercizio di poteri amministrativi. Quanto alla fase di formazione del contratto, tutta l’attività con cui l’amministrazione perviene alla conclusione è sottoposta alla disciplina pubblicistica. Quanto alla fase dell’esecuzione, la Pubblica Amministrazione può recedere, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. La pubblica Amministrazione però può dichiarare la risoluzione del contratto in caso di inadempimento del privato; non può invece modificare unilateralmente il contenuto del contratto. Fermi restando questi poteri, la Pubblica Amministrazione è obbligata ad adempiere il contratto. LA FORZA DI LEGGE DEL CONTRATTO: Il contratto (art.1372 c.c.); espressione ancora più solenne è quella anglosassone, che sancisce il principio della “sanctity of contract”. 4 significati riconducibili a questo principio: 1. Un primo significato sottolinea il ruolo del contratto come atto di autonomia: è il contratto che dà norma alle parti. E dunque il contratto e non la legge: il contratto che il giudice deve applicare fedelmente. 2

Ma oggi sono sempre più numerose le norme imperative che disciplinano i contratti. Non solo: sempre più spesso il contenuto dei contratti è predeterminato da fonti regolamentari. In più i giudici applicano le norme imperative anche ai contratti precedenti. Quanto poi all’applicazione fedele del contratto da parte del giudice, il principio secondo cui il giudice non ha poteri modificativi o conformativi del contratto subisce attenuazioni e deroghe. 2. Un secondo significato che può essere attribuito al principio è quello per cui il contratto non può essere modificato se non con l’accordo di entrambe le parti. 3. Un terzo significato è quello secondo cui il contratto non può essere sciolto, se non di comune accordo. 4. Un quarto significato è quello secondo cui il contratto deve essere adempiuto. Ciò vuol dire che il debitore della prestazione non può liberarsi offrendo il risarcimento del danno. (Dispone infatti l’art. 1453 c.c. che ). In sintesi, la forza di legge del contratto trova smentite via via più numerose e rilevanti. GRUPPI DI CONTRATTI E TIPI CONTRATTUALI: Le parti possono stipulare contratti che non appartengono ai tipi disciplinati dalla legge (contratti atipici). Le ragioni della proliferazione di questi contratti sono molteplici. Una ragione è la circolazione dei modelli contrattuali statunitensi, con conseguente imitazione in Italia. Una seconda ragione è la reazione dell’autonomia privata alle rigidità del sistema giuridico interno. Una terza ragione è data dalla reazione alla imposizione di norme imperative. Una quarta spiegazione è data dalla tendenza dell’impresa a concentrarsi sul core business e a delegare all’esterno le attività ulteriori: così si spiegano l’outsourcing, ma anche il catering o il factoring. Il contratto di derivazione anglosassone non è fatto per essere integrato da norme dispositive. È fatto per essere autosufficiente, per essere completo. E non è pensato in relazione al diritto italiano. Dunque, la “materia da regolare” è ostile. Il nostro legislatore è abituato a considerare i singoli contratti come destinatari di una disciplina speciale rispetto a quella generale sul contratto. Ma la prassi contrattuale dei nuovi contratti non risponde a questo schema: costituisce un corpus non speciale, bensì alieno. DIRITTO ITALIANO E CONTRATTI ALIENI: Circolano in Italia, con sempre maggiore frequenza, contratti alieni (da “alius”: “altro, straniero”, ma anche “alien”: “extraterrestre”). Cioè contratti, figli della prassi contrattuale angloamericana, che ignorano il diritto italiano, salvo inserire alla clausola “Governing Law” la formula . Il fenomeno è più ampio di quello dell’atipicità perché accanto ai contratti che non corrispondono a tipi di contratto per i quali il diritto italiano detta una disciplina particolare, troviamo contratti come il share purchase agreement, che ha ad oggetto la cessione di partecipazioni sociali rilevanti, che non può dirsi atipico in quel senso, il sale of business, che ignora le norme italiane sulla cessione d’azienda, norme che tuttavia ci sono. Scegliendo la clausola le parti concludono un contratto pensato e scritto sulla base di un modello diverso dal diritto italiano, e cioè un modello di common law, pur indicando come legge applicabile il diritto italiano. Ciò avviene quando un soggetto non italiano stipula un contratto in Italia con un soggetto italiano che ha forza contrattuale sufficiente per imporre come legge applicabile il diritto italiano. Ciò avviene anche quando al momento della predisposizione del testo contrattuale non si sa chi sarà la controparte del soggetto italiano (per gara internazionale); la controparte contrattuale del soggetto italiano è a sua volta un soggetto italiano, ma controllato da un soggetto non italiano. I CONTRATTI ALIENI E L’INTERPRETAZIONE:

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I contratti alieni si aprono con premesse, poi seguono definizioni dei principali termini utilizzati nel contratto, poi si trovano le clausole. Ora bisogna affrontare in termini nuovi il tema dell’interpretazione del contratto alieno. Le premesse oltre a svolgere altre funzioni, sono utili all’interpretazione del contratto: forniscono dati sulle parti, sull’oggetto del contratto, spesso esplicitano lo scopo delle parti. L’elenco di definizioni convenzionali dei termini che saranno poi utilizzati nel contratto offre lo strumento primo per l’interpretazione (le parti possono vincolare il giudice con le definizioni perché non si va contro ad una norma imperativa). Le clausole (es. Entire Agreement Clauses o Merger Clauses) non dettano regole interpretative, ma sono volte a proteggere il testo contrattuale da manipolazioni interpretative. Quesito: sono valide queste clausole? NB) L’interpretazione del contratto, deve avvenire secondo il senso letterale o secondo l’intenzione dei contraenti (volontà delle parti)? Dubbi sulla validità della clausola che imponga al giudice di fermarsi al senso letterale; il punto cruciale è se le parti possano dettare direttive vincolanti al giudice: no, perché le parti possono sottoporre al giudice elementi pre-interpretati, tramite premesse e definizioni, ma non possono imporre al giudice i criteri per l’interpretazione complessiva del contratto. Una volta interpretato il contratto alieno, se ne deve valutare la validità alla luce del diritto italiano, poiché il diritto alieno è pensato, costruito, scritto in funzione del diritto statunitense, ed ignora il diritto italiano, anche quando esso prevede norme potenzialmente applicabili. Ad uno sguardo d’insieme, la barriera posta dal diritto italiano si è dimostrata debole: i contratti alieni, prima o poi, sono stati accettati, ed anzi riconosciuti dal legislatore. Più efficiente appare la barriera del diritto italiano in relazione a singole clausole dei contratti alieni. LE CLAUSOLE DEI CONTRATTI ALIENI: Le miscellaneous provisions e le clausole di stile: in chiusura dei contratti alieni si suole trovare un inventario di clausole finali, prive di contenuto economico, del contenuto il più vario, tanto da essere tutte insieme indicate come “miscellaneous provisions”: le Entire Agreement Clauses o Merger Clauses, le No Waiver Clauses, le Severability Clauses, e così via. Un primo interrogativo è se tali clausole non siano clausole di stile, e quindi inefficaci. Clausole di stile perché si limitano a rappresentare la consueta espressione di una prassi stilistica e non rispondono ad una effettiva volontà delle parti. Una clausola può essere presente in un contratto, ma non essere riferibile alla volontà delle parti, perché è stata inserita da un soggetto diverso, per esempio da coloro che hanno redatto il contratto nell’interesse delle parti. Nel contratto alieno si possono trovare clausole che si limitano a ripetere ciò che sarebbe vero per diritto applicabile. Le Merger Clauses Nei contratti alieni è frequente la previsione di clausole volte a precisare che l’accordo delle parti è tutto e solo quello racchiuso dal contratto. Se sono clausole di stile sono inefficaci per diritto italiano (non corrispondono ad una effettiva volontà delle parti); se la merger clause è l’effettiva volontà delle parti bisogna verificare quali siano i suoi effetti in base al diritto italiano. La clausola in esame dice che le dichiarazioni delle parti nel corso delle trattative, che poi non si siano tradotte in clausole del contratto, sono irrilevanti. Invece il comportamento delle parti anteriore alla conclusione del contratto non è irrilevante ai fini dell’interpretazione del contratto (art.1362 c.c. Intenzione dei contraenti: “Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto”.): non è derogabile e le parti non possono impedire al giudice di accertare il loro comune intento. In base al diritto italiano, una merger clause non può essere interpretata come una deroga all’art.1362 c.c. perché sarebbe nulla. 4

La nullità parziale e le clausole di severability: Art.1419 c.c. Nullità parziale: “La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte colpita da nullità (clausola essenziale). La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”. Regola: non è nullo l’intero contratto; Eccezione: clausola essenziale; senza questa clausola le 2 parti non avrebbero concluso il contratto, essenziale per le 2 parti (soggettiva). Deve essere essenziale anche solo per una delle 2 parti. Il contratto alieno è un contratto analitico con tantissime clausole, è più frequente chiedersi se una clausola sia essenziale o no; l’alieno disciplina molti aspetti ma in questo caso è superficiale, perché è rara una clausola che dice quali sono le clausole essenziali. Il giudice predilige una decisione conservativa (art.1366 c.c.). Il contratto alieno vuole evitare l’intervento del giudice, dice se il contratto è divisibile o indivisibile; clausola di indivisibilità è pericolosa, potrebbe far saltare il contratto. La soluzione migliore sarebbe quella di non metterla o di mettere la clausola di divisibilità in modo intelligente, spiegando cosa è essenziale. Se la clausola di divisibilità si considera come una clausola che deroga la disciplina della nullità (art.1419 c.c.), non può essere che nulla; per salvarla va letta come clausola con cui le parti dichiarano che il contratto è composto di precetti scindibili. Le clausole di limitazione della responsabilità e il limite della colpa grave Il contratto alieno è sfacciato, contiene clausole che neppure prendono in considerazione le norme imperative del diritto italiano: per esempio le clausole limitative della responsabilità, che possono incentivare l’inadempimento del debitore. Le clausole limitative non sono nulle, ma bisogna ricordare che nel nostro ordinamento opera il limite della colpa grave (art.1229 c.c. Clausole di esonero da responsabilità: “E’ nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave”). Le clausole penali irriducibili Clausola penale: come conseguenza di un inadempimento il contraente deve risarcire il danno (somma predeterminata). Prima funzione: sanzionatoria (cifra maggiore del vantaggio che acquisisce il contraente tramite l’inadempimento); disincentivo all’inadempimento. Seconda funzione: esonerare il creditore dalla prova del danno. Nel contratto alieno la penale ha una funzione dissuasiva e sanzionatoria; nel diritto italiano non esiste, la penale ha una funzione di risarcimento, il danneggiato non deve arricchirsi (funzione di riparazione). Nel contratto alieno si possono trovare clausole penali che indicano un importo dichiarato irriducibile; l’art. 1384 c.c. chiude ogni discorso. Art.1384 c.c. Riduzione della penale: “La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo”. ✓ Il contratto alieno vuole essere autosufficiente in tutto, disciplina anche ciò che avviene dopo l’inadempimento: termine e rimedio. Termini di decadenza per la denuncia di vizi o inadempimenti Clausole che disciplinano i termini di decadenza per la denuncia di vizi o inadempimenti (nel c.c. garanzia per vizi nell’art.1495: “Il compratore decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta, salvo diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge, ed entro un anno dalla consegna del bene”). I termini possono essere cambiati dalle parti, purché non siano irragionevoli. 5

La clausola soul remedy Nel nostro ordinamento il rimedio è disciplinato nell’art.1453 c.c. Risolubilità del contratto per inadempimento: “Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie alle sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta richiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, fatto salvo in ogni caso il risarcimento del danno”. L’alieno inserisce la clausola soul remedy, unico rimedio da parte del contraente inadempiente: risarcimento del danno, viene sempre esclusa la riso...