Il contratto nel common law inglese alpa delfino word PDF

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Il contratto nel common law inglese Alpa Delfino Capitolo 1 profili introduttivi 1.1 premessa sul metodo l'evolversi dei rapporti economici ha dato spazio ai contratti standard. Vi è una distinzione preliminare tra contratti che hanno un individual basis, rispetto a quelli di massa. Il common law inglese si sta muovendo verso una gradual governance. I suoi giuristi hanno dimostrato una maggior disponibilità, rispetto al passato, ad esaminare criticamente i loro modelli e ad abbandonare ove necessario le vetuste tradizioni. Gli interventi legislativi hanno riguardato principalmente la disciplina dei prezzi la svalutazione monetaria ed i suoi riflessi sull'adempimento dei contratti (frustration act 1943), la circolazione di informazioni inesatte (misrepresentation act 1967), i contratti per adesione e l'attuazione delle direttive comunitarie. 1.2 terminologia e definizioni. Schlesinger da 4 significati al contratto: il comportamento di chi conclude, il testo scritto o pronunciato, il precetto e le vicende. Majorca aggiunge: l'adesione, il rapporto di fatto, il rapporto apparente, il contatto imposto. Per Savigny è l'accordo di più persone in una stessa manifestazione di volontà in un idem placitum per la determinazione di dati loro rapporti giuridici (non vuol dire un cazzo ma così c'è scritto). Nella dottrina inglese invece si distingue il contract dalla convention, termine più generico inclusivo di accordi dove una parte è la PA. Il contract dalla promise ovvero che è la dichiarazione di assumere un obbligo, dalla obbligation che è il singolo obbligo creato dal contratto, dall'agreement che è l'incontro della volontà cioè un elemento del contratto. Non vi è una definizione legale del contratto, la nozione varia a seconda dell'idea che gli autori intendono esprimere. Secondo Treitel il contratto si distingue da altri vincoli obbligatori poiché nasce sulla base di un agreement. Per l'autore bisognerebbe assumere una nozione oggettiva, cioè legata all'apparenza all'esterno della volontà ragionevole di contrarre. Secondo Treitel l'obbligazione sorge, non dall'accordo delle parti, ma dalla promessa a titolo gratuito fatta da una di esse in forma solenne e quindi vincolante. Pollock lo definisce una promessa o un compleso di promesse cui il diritto attribuisce forza vincolante. Atiyah ritiene invece che il nucleo fondamentale del contratto non sia ne l'agreement ne la promise, ma il “bargain”. Cioè la negoziazione,unita allo scambio e alla operazione economica cui si intende dare veste giuridica. 1.3 origine storica. Nel common law la disciplina del contratto si fonda sull'idea di danno derivante dalla violazione di un obbligo. Tort e contract assumono molti punti di contatto. Essendoci nel common law solo azioni tipiche vi erano 4 rimedi: debt per recuperare le somme di denaro con onere della prova a carico dell'attore; detinue per il recupero di una cosa specifica; covenant per l'esecuzione della promessa fatta in forma solenne; account per ottenere il rendiconto per debiti derivante da rendite. Mancava il rimedio generale che divenne il trespass of the case, rimedio extracontrattuale contro la violazione di obblighi non tipizzati; action of assumpsit ossia l'azione quale rimedio contro l'inesatto adempimento(misfeasance) o inadempimento (non feasance). Il contratto nasce dall'idea di assumpsit legata al tresspass. Il debito nasceva da un illecito (wrong), solo successivamente si consolid che fosse l'accordo la fonte dell'obbligazione. Dal caso Browning vs Beston nasce il principio per cui nei contratti esecutori di dare o facere la mera esistenza della promessa è sufficiente fondamento di un corrispettivo. 1.4 principio del freedom of contract e sua crisi. Il contratto è frutto dell'accordo di volontà delle parti ed esse siano libere di determinarne il contenuto senza interferenza del legislatore o delle corti. Secondo Powell ritiene che vi dovrebbero essere precisi principi di diritto e non regole di equity arbitrarie; le corte di equity non dovrebbero valutare il prezzo, solo il consenso delle parti è parametro di valutazione del giusto prezzo. Ciascuno è obbligato ad eseguire il contratto anche se esso risulta oneroso. La sostituzione del valore dato dalle parti al valore intrinseco della cosa, l'impenetrabilità agli interventi esterni sono manifestazioni della teoria della volontà e della sacertà del contratto. Secondo Atiyah 3 eccezioni diverse del fenomeno di declino: 1)declino come perdita di rilevanza del ruolo del

contratto nella società moderna;2) declino come sostituzione della libera scelta con la scelta legislativa; 3) declino come responsabilità fondata sulla promessa (expectation) di fronte alla responsabilità fondata sull'affidamento (reliance) o sul benefit. Per questo parla di law of contract obbligation e non law of contract. In Francia propensione verso l'amministrazione pubblica dei rapporti mentre in Italia un ritorno al contratto. Nel tempo dunque la libertà di scelta è stata compressa da legislatore e dalle corti in molti ambiti:lavoro, discriminazioni di razza o sesso, per le locazioni, esclusione della responsabilità e in tema di clausole abusive nei contratti con i consumatori. In ogni caso graduale ritorno al libero mercato negli ultimi 20 anni. Secondo Atiyah il controllo pubblico si giustificherebbe solo in presenza di monopoli. 1.5: funzioni del diritto contrattuale e della promessa. La funzione immediata è quella di attuare promesse ed aspettative delle parti generate da promesse o altre forme di condotta. La sua funzione è anche quella di tutelare l'interesse della parte che facendo affidamento sul contratto non concluso, invalido o inefficace sia incorsa in spese (reliance interest) o si sia impoverita arrecando arricchimento senza causa all'altra (restitution interest). L'espressione promessa è sempre usata nell'accezione di promessa esplicita; quando è implicita è accompagnata da un adeguata oggettivazione. Per Grozio e Pufendorf la questione fondamentale si riassume nell'accertare quando una promessa sia moralmente vincolante, per i giuristi che seguono la teoria classica invece quando sia giuridicamente vincolante. Più recentemente si usa la teoria dell'affidamento. Proprio perchè nella coscienza sociale l'aspettativa, come l'affidamento, deriva dalla promessa, la delusione della stessa comporta inadempimento cioè crea una obbligazione. Se si portano alle estreme conseguenze le premesse utilitaristiche il promittente sarà sempre disposto a rompere la promessa se il suo utile lo richiede. Fender vs st John Mildmay: bisogna lasciare al contratto il beneficio del dubbio. L'inadempimento può essere dettato anche da buona fede ed equità, quindi le corti possono valutare non vincolante la promessa essendo essa uno dei tanti fatti rilevanti. Perchè una promessa sia vincolante occorre che sia preceduta da una norma che ponga la sua definizione e quindi la sua vincolatività. Il presupposto fondamentale è stabilire se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa. Questo risiede solo nel contratto sociale, nel dover accettare le regole di convivenza. La conferma è data dalle sanzioni di risarcimento senza aggiungere i danni punitivi. È la legge che ci deve dire come apprezzare le intenzioni del promittente ed a quali circostanze dare rilevanza x ritenerlo vincolato. 1.6 la classificazione dei contratti. In common law la classificazione è praticamente inesistente. La tradizione prevede una tricotomia: 1)contracts of record;2)contracts under seal; 3)simple or parol contracts. È fondata sulla forma. Il primo gruppo si riferisce ad obbligazioni nascenti da una sentenza della court of record. Il secondo gruppo che comprende anche atti come i deeds o covenants è costituito da una promessa o da un quadro di promesse scritte, che derivano la loro validità e vincolatività solo dalla forma dello strumento contrattuale. Tali contratti non richiedono l'esistenza di consideration perchè i requisiti formali sopperiscono all'esigenza del corrispettivo. I deeds sono compiuti non perchè necessari, ma richiedono maggiori oneri di forma, comportano maggior solennità rispetto al simple contract . Ultimo gruppo a forma libera. La classificazione sulla quale si insiste è quella tra uni e bilaterali. Nei bilaterali vi è scambio di una o più promesse da entrambe, negli unilaterali alla promessa corrispondere un facere o un pati dell'altra (promessa al pubblico). Solo nei bi entrambe le parti assumono obbligazioni, nelle uni solo chi promette è obbligata a fare qualcosa. La differenza tra implied ed express contracts attiene al modo in cui è esternata la volontà: nel primo caso è implicita come avviene nei contratti per automatico, nei secondi è esplicitata. Non si parla di clausole, ma di contratto. Si distingue poi tra contratti a base individuale in cui vi è una presunzione di eguaglianza di potere contrattuale tra le parti e contratti per adesione in cui il potere è di chi dispone il formulario. Si distingue tra executed ed executory contracts. I primi sono contratti le cui obbligazioni sono già state eseguite almeno parzialmente, i secondi ancora da eseguire. Contratti transactions e relations. I primi sono istantanei cioè operazioni fine a se stesse, i secondi di durata cioè relazioni durevoli tra le parti

come i contratti di lavoro. Spesso ci sono clausole che consentono di modificare unilateralmente le pattuizioni senza negoziazione. 1.7recenti manuali: 2 manuali principles of european contract law e on contract. a) la prima opera unisce teoria e pratica. L'istituto contrattuale è collocato nell'ambito dell'ordinamento e quindi gli autori ne trattano i confini con l'illecito e la restitution. Il contratto è presentato come un corpo dinamico di regole. Tra le sue funzioni oltre a quella consistente nella proiezione degli interessi individuali che si attua mediante lo scambio gli autori segnalano l'altruismo, il consumerismo, il welfare. Il testo si occupa anche dell' UCTA e delle direttive in tema di protezione dei consumatori. Per gli autori lo squilibrio col consumatore deve essere inteso in senso ampio, nel senso che deve portare un vantaggio ad una parte non compensato da analogo vantaggio della controparte. Lo squilibrio deve essere interpretato secondo buona fede, quindi del potere contrattuale delle parti, dal modo di comportarsi del venditore ed in particolare il controllo riguardo al comportamento fair and equitable. Il testo analizza come le normative siano distorsive della concorrenza che andrebbe lasciato tutto al libero mercato. Analizza anche l'introduzione della buona fede in senso negativo e di come da moralizzatore del mercato si trasformerebbe in ordine pubblico. Alla buona fede si sta attribuendo un significato di correttezza commerciale fairness. b) analizza le varie nozioni di contratto anche in altri ordinamenti. Si evidenzia che prevalga la giurisprudenza sulla legge scritta, come diverga la promise dalla promesse. Nel diritto inglese non si può costruire un ambito concettuale così preciso rispetto a quanto accade negli altri ordinamenti.

Capitolo 2 i requisiti del contratto. 1)introduzione. I requisiti sono: a)accordo, b) intenzione di creare un vincolo giuridicamente rilevante (certainty); c)la consideration; d)la forma ove richiesta; e) la capacità negoziale. 2)formazione del consenso agreement. Perchè vi sia l'incontro della volontà delle parti sulla conclusione di una determinata operazione economica, occorre che la volontà di una parte sia stata espressa in determinate forme (offerta) e ad essa corrisponda la conforme volontà dell'altra (accettazione). Questa regola è chiamata mirror image rule ed esprime la regola fondamentale in materia di formazione del consenso nel contratto: l'accettazione dell'oblato deve rispecchiare perfettamente l'offerta del proponente. La formazione del consenso si valuta sulla base di un criterio oggettivo. 3)Offerta. È una promessa fatta dall'offerente di fare o di astenersi dal fare qualcosa, atteso che l'oblato accetterà l'offerta e pagherà o prometterà di pagare il prezzo indicato, o seguirà o prometterà di eseguire la controprestazione. La semplice promessa è sufficiente a concludere il contratto. Nei contratti unilaterali invece si richiede solo il pagamento attuale del prezzo o l'esecuzione attuale della prestazione richiesta dall'offerente. L'offerta consiste dunque in 2 elementi: la volontà di obbligarsi e la determinazione del prezzo o della controprestazione. La forma è irrilevante. 4)invito a trattare e offerta al pubblico. Non vi è offerta quando vi è un semplice invito a trattare. Payne vs Cave nella vendita all'asta c'è un invito a trattare, l'offerta viene fatta dal compratore che propone un prezzo, l'accettazione quando batte il martello e solo da quel momento il cliente è vincolato, prima può ritirare l'offerta. Riguardo ai cataloghi pubblicitari e alla pubblicazioni di inserzioni si distingue se ci siano o meno un invito ad offrire. Nel caso di messaggi in cui si accolgono offerte si ritiene in presenza non di vera offerta, ma di semplice richiesta di offerte, cioè un invito a trattare. Allo stesso modo non è offerta la pubblicità con i dati dell'affare. Quindi generalmente sono tutti inviti a trattare, ma le descrizioni possono essere considerate rilevanti come garanzie sulla qualità dei prodotti in vendita. Lo stesso per i supermercati dove l'offerta è fatta dal potenziale acquirente quando si presenta in cassa e qui vi è l'accettazione del venditore. Diverso è per i distributori automatici dove il venditore ha

rifiutato al diritto di rifiuto di vendita e lo stesso vale per i servizi pubblici come i trasporti. Nei trasporti l'affissione degli orari si considera semplice intenzione di rispettare le scadenze, l'offerta è fatta dal passeggero quando acquista il biglietto o sale sul mezzo. 5)offerta e trattative: non vi è offerta nemmeno quando le parti sono in trattativa e si scambiano informazioni e proposte (preliminary negotiation) . Nessuna offerta o contro-offerta è vincolante se non accompagnata da accettazione. Per capire quando ci sono entrambe è problema di interpretazione. Gibson vs comune di Manchester. Invito a fare formale richiesta agli inquilini di case popolari interessati a comprare gli alloggi. Mr Gibson fa richiesta di abbassare il prezzo. X la house of lord il contratto non era stato concluso xke non conteneva un offerta l'invito. 6)accettazione nozione. È l'atto con cui si completa il contratto. Solo l'oblato è legitimato ad accettare, ma può essere condizionata dall'accettazione di un terzo . E pym vs campbell condizione che un ingegnere considerasse il progetto idoneo, non lo fa e quindi non si è avverata la condizione e quindi non c'è accettazione. Anche l'accettazione ha 2 concetti: l'acconsentire alle proposte dell'offerente e la promessa richiesta dall'offerente di eseguire una prestazione. È necessaria la corrispondenza tra offerta e accettazione. Se l'accettazione modifica i termini dell'offerta è solo una contro-offerta. Difficile a volte distinguere tra contro-proposta e semplice richiesta di informazioni, nel secondo caso rimane vincolato all'offerta l'oblato. L'accettazione sottoposta a condizione non crea un obbligo come accettazione, ma è controproposta. Quindi se si avvera la contro-proposta rimane tale. 7)comunicazione dell'accettazione. Essa non ha effetto finchè non è comunicata all'offerente. Va esplicitata e resa nota alla controparte. Come in Italia il contratto è concluso quando l'offerente viene a conoscenza dell'accettazione, o quando è in grado di conoscere l'accettazione. Non è sufficiente comunicarla, ma anche renderla intellegibile . Anche nel common law vige il principio secondo il quale il destinatario cui sia pervenuta notizia dell'accettazione può vincere la presunzione di conoscenza di essa solo dando prova di essere stato impossibilitato a prenderne conoscenza senza sua colpa. Nel caso entores si è precisato che il destinatario della comunicazione ha l'obbligo di chiedere chiarimenti se la comunicazione risulta incomprensibile, che quando il contratto è stipulato mediante telex la sua conclusione è istantanea e quindi il contratto si considera concluso nel luogo in cui chi ha emesso l'offerta riceve l'accettazione quando la riceve l'offerente. 8)accettazione tacita e silenzio. Nel diritto inglese il silenzio è assenso solo in alcune eccezione. L'offerente non può avvertire l'oblato che il suo silenzio varrà come accettazione, non si può obbligarlo a rispondere. Caso felthouse vs bindley : se non ho tue notizie considero il cavallo mio. Non si può fare. Vi sono casi in cui il comportamento è concludente ma non vi è accettazione espressa in modo specifico. Occorre che la parte non sia silente, ma compia qualche atto o tenga un determinato comportamento, cioè circostanze inequivoche. Se il silenzio non è vincolante per l'oblato lo è xo per l'offerente se dice che manterrà la proposta anche in caso di silenzio. Il dubbio dipende da come è formulata l'offerta, spetta all'offerente decidere in che modo gli può arrivare la risposta. Se l'oblato risponde in modo diverso non vi è accettazione e l'offerente non è vincolato a meno che non abbia voluto una risposta non tassativa. 9)accettazione a mezzo posta. L'accettazione si considera adeguatamente comunicata quando l'oblato che si avvale del servizio postale ha scritto l'indirizzo esatto sulla busta, il rischio che la lettera non sia recapitata ricade sull'offerente. Si tutela l'oblato che può dopo aver dato accettazione intercettare la missiva e revocare l'accettazione. Si considera l'offerta revocabile solo fino al momento in cui l'accettazione è stata spedita per posta, se l'offerente ha scelto il mezzo postale deve accollarsi il rischio di questa scelta. Questo non vuol dire che deve farsi carico della negligenza dell'oblato( es getraide import gesellschaft vs contimar ha sbagliato indirizzo). La mail box rule è stata molto circonstanziata dalle corti che hanno eseguito direttive dettate dal buon senso e deciso i casi in modo empirico. Holweel vs Huges stabilita che la regola sulla comunicazione a mezzo postale non si deve applicare quando condurrebbe a risultati manifestamente iniqui e assurdi.

10)accettazione e non conoscenza dell'offerta. L'accettazione deve essere data in cambio dell'offerta, si applica in caso anche di controproposte identiche. Non si possono invece indagare i motivi che spingono una persona ad accettare l'offerta. 11)durata ed estinzione dell'offerta e potere di accettazione dell'oblato. L'ipotesi più frequente di estinzione dell'offerta cioè quando non è più efficace è la revoca. È principio consolidato da lungo tempo che essa sia possibile in ogni momento prima dell'accettazione. Nei contratti unilaterali però l'offerente non può revocare quando l'oblato abbia già intrapreso l'esecuzione, in sti casi si considera una promessa implicita di non revocare l'offerta. La revoca non ha effetto se non comunicata adeguatamente all'oblato. Questa regola è applicata in modo oggettivo: occorre cioè che la revoca e la sua comunicazione risultino oggettivamente, non rilevando il semplice mutamento di intenzione dell'offerente. Mentre è sufficiente una lettera per accettare, non lo è x revocare. Byrne vs van tienhoven. Lettera di revoca arriva dopo accettazione x quanto spedita prima. La revoca non solo deve essere adeguatamente comunicata, ma l'offerente, x far valere le proprie ragioni, deve dare anche prova della conoscenza di essa da parte dell'oblato. Non necessariamente xo l'informazione della revoca deve provenire dall'offerente, ma anche da terzi e se si dimostra che l'oblato conosceva della revoca il contratto non è concluso. L'offerta perde efficacia anche per il rifiuto dell'oblato, perde d'efficacia quando il rifiuto raggiunge l'offerente e non segue la mail box rule. La controproposta è considerata rifiuto dell'offerta. Quando è decorso un termine l'offerta è scaduta e non può essere accettata. Se non vi è termine si ritiene che l'offerta cada dopo un tempo ragionevole. L'offerta può essere sottoposta a condizione, si intende che cessi dal momento in cui non si avvera o viceversa. La morte dell'offerente toglie effetto all'offerta, ma ciò non vale in caso di morte dell'oblato. X incapacità solo se l'oblato ne abbia avuto conoscenza. 12)intenzione di creare vincoli giuridici e certain...