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I VALORI DELLA CONVIVENZA CIVILE E I CODICI DELL’ITALIA UNITA II Sessione Le culture politiche dell’ Italia unita e l’idea di codice

GUIDO ALPA Dal codice civile del 1942 ad oggi

1. Premessa e definizione dei confini Descrivere, interpretare, riassumere le culture politiche che si sono divise il campo del diritto civile dall’introduzione del codice ad oggi significa abbracciare settanta anni di attività teoretica, di attività normativa , di esperienze e prassi, di insegnamento e di dibattiti. Cronologicamente si tratta soltanto di sette decenni, ma in realtà, se si misura il tempo con gli strumenti del pensiero, se si dà corpo ai mutamenti politici, all’alternanza di modelli economici (dall’ economia prevalentemente agricola e manifatturiera all’economia industriale e poi all’economia tecnologicamente evoluta) , ai rivolgimenti della struttura sociale (dalla divisioni in classi ella formazione di una uniforme classe piccolo borghese, alle nuove povertà e alle nuove ricchezze) e si connettono a questi fattori esterni i mutamenti avvenuti all’interno del mondo del diritto - gli indirizzi metodologici, le svolte interpretative, le battaglie di idee - si tratta di un secolo breve. Non è semplice stabilire se si sia trattata di una connessione di eventi in cui il diritto ha finito per registrare gli influssi provenienti dall’esterno, quasi la reazione che si produce in una polla di acqua ferma quando le si versa dentro del liquido , o piuttosto di una processo osmotico in cui le strutture, le forme, le tecniche e soprattutto i valori del diritto si sono adattate ai, o 1

hanno avuto effetto propulsivo sui fattori economici e sociali. . Un secolo , per riprendere la felice espressione felice di Eric Hobsbawn, che oggi ci appare breve e compiuto, intenso e discontinuo, avido di novità e provvido di idee, ancorato ad un passato che celava l’incertezza sotto lo schermo dell’ entusiasmo per la ricostruzione, la voglia di redenzione, la ricostruzione dei valori annichiliti , soffocati o sommersi dal letargo della dittatura e consacrati nel testo della Costituzione repubblicana. Costituzione incompiuta e forse tradita – se si vuol condividere la cruda analisi di Piero Calamandrei – e tuttavia portatrice di libertà e di garanzie, di diritti e di doveri, soprattutto di solidarietà e quindi di unità. Nel corso di questo convegno saranno approfondite tutte le tematiche in cui si articola per convenzione ormai solo accademica il diritto “privato” . Il compito che ci è stato imposto dagli organizzatori (che peraltro ringrazio per avermi offerto questa occasione di riflessione) si rivela impervio : disegnare cioè quasi una storia dell’intera materia dalla sua nuova codificazione . In questi ultimi anni si sono succedute molte analisi degli indirizzi, delle svolte, delle prospettive del diritto privato: analisi che si affidano sia alle indagini degli orientamenti ideologici (Nivarra) oppure alle fonti storiche (Vacca) o alla decifrazione della complessità del sistema (Macario e Miletti) o alla vicenda delle libertà e della tutela della persona (che segnano il diritto privato nella società moderna descritto da Rodotà) o alla collocazione del diritto civile nell’ambito della evoluzione delle scienze giuridiche (Ferrajoli, Grossi) o al mutamento delle fonti e alla perdita di rilevanza del codice civile , del diritto statuale, della sovranità(Lipari, Irti, Gentili), nel travolgente urto della globalizzazione e 2

nell’imperante ed omnicomprensiva forza del mercato (Galgano, Macario e Lobuono).Si è ormai consolidato il diritto della post-modernità (Grossi, Scalisi) , di cui è difficile conservare l’impianto assiologico (Falzea) e preoccupante decretarne la dissoluzione quasi nichilistica (Irti). Se si ricollega questo discorso alla forma di codice appaiono del tutto convincenti le parole con cui Pietro Rescigno ha presentato un nuovo, importante trattato composto di molti tomi sul contratto in generale sui contratti speciali e sulle categorie di contratti , curato dallo stesso A (. in collaborazione con Enrico Gabrielli XXXXXXXXX (p.LII). Ma dobbiamo ora riproporci un problema al quale , vent’anni fa Natalino Irti ( I conquant’anni del codice civile, Atti del convegno di Milano 4-6 giugno 1992, Milano, 1993, t.I,p. 442 ) aveva dato una soluzione tranquillante: aggiungo alle sue parole solo un punto interrogativo: < il codice civile ci appare come la base più stabili della nostra convivenza>? A questo interrogativo darò una risposta alla fine della relazione. Avendo già a suo tempo consumato il tentativo di delineare una sorta di disegno storico del diritto civile compreso tra la codificazione napoleonica e gli albori del nuovo millennio, penso che per aggiungere un ulteriore tassello al percorso tracciato la scelta più acconcia per assolvere il compito assegnatomi debba ispirarsi a due obiettivi: anziché svolgere un discorso onnicomprensivo, trattare piuttosto un tema più circoscritto, ma non per questo meno significativo; e anziché affidarsi alle campiture generalizzanti che - per limiti di tempo e di spazio - finirebbero per dare adito 3

alla enunciazione di assunti apodittici , studiarsi di porre gli interrogativi più sollecitanti. In fin dei conti, restringendo l’angolo visuale , non si perde di vista lo scopo della trattazione, ma si riesce a fare una ricognizione più approfondita della situazione esistente alla luce del suo passato. Il settore prescelto è quello del contratto: non la disciplina delle obbligazioni in generale, anche se la separazione di questo istituto dalle altre fonti delle obbligazioni è di natura più pratica che reale; non i singoli contratti, anche se parte generale e parte speciale non possono essere separate se non - ancora un volta – per ragioni di carattere pratico;del contratto e non del negozio giuridico, anche se il connubio contratto-negozio è indissolubile,perché fa parte di una sorta di epopea che ha visto dialogare e configgere tra loro protagonisti insigni del diritto civile, del diritto romano, della storia del diritto italiano, del diritto comparato e delle altre partizioni del diritto che hanno subìto, assimilato, rivisitato l’influsso della Pandettistica. 2. Le stagioni del diritto privato e le stagioni del contratto A prima vista le stagioni del contratto seguono, anziché anticipare, le stagioni del diritto privato . Il diritto di famiglia è stato rivoluzionato dalla riforma che ha introdotto il divorzio nel 1970, poi dalla riforma generale del 1975, poi dalla disciplina dell’aborto, ora dalla disciplina della procreazione assistita , e dell’affidamento condiviso e si è aprta la discussione sui patti di famiglia; il diritto delle successioni è stato riformato solo in parte , e oggi si propone di modificare la disciplina della successione 4

legittima, dei patti successori, dei patti di famiglia, del trust; la proprietà (e in modesta parte i diritti reali minori) ha subìto un vero e proprio smembramento non solo nel suo sistema concettuale (nel passaggio dalla proprietà alle proprietà, ma anche nella sua frammentazione, nella trasformazione dalla dimensione pubblica a quella privata), per non dire poi dell’ impresa, con l’impatto della disciplina della concorrenza e della riforma delle società. Tutti mutamenti che prendevano atto delle nuove forme di convivenza e dei nuovi valori ad esse sottostanti. Non è stato così per il contratto: o almeno il cambiamento non si è percepito allo stesso modo; la trasformazione non è parsa così evidente perché il testo di codice ha retto l’impatto della Costituzione e del controllo di legittimità costituzionale e il testo del codice, nella sua parte generale, è rimasto pressoché inalterato dal 1942 , se si eccettua la soppressione dei riferimenti all’ ordine corporativo (art.1371 c.2) e il capo aggiunto e poi soppresso perché riversato nel codice del consumo a proposito dei contratti del consumatore (art.1469 bis). Mentre cospicua è stata la modificazione della disciplina dei singoli contratti, della trascrizione, di singoli aspetti del diritto delle obbligazioni, e così via, innovazioni comunque esterne, nella ripartizione del codice, alla disciplina generale del contratto, ma non ad essa estranee. Si potrebbe obiettare che l’ordinamento giuridico deve essere considerato nel suo complesso, e che il suo sviluppo procede in modo unitario: il che forse dovrebbe essere, ma ad una considerazione realistica delle cose , non è, e così non è stato. I settori dell’ ordinamento si sono evoluti, sono cambiati, hanno postulato un intervento a seconda delle esigenze emergenti di volta in volta dalla convivenza sociale, a seconda della congiuntura politica ed economica, a seconda della alterazione e moltiplicazione delle fonti, a seconda delle mode. Sì, anche le mode, le mode 5

culturali, la circolazione delle idee, la trasposizione, il trapianto, il confronto con i modelli stranieri, hanno avuto il loro decisivo influsso nella evoluzione dell’ istituto. E tuttavia, in questo complesso contesto, il libro IV (e la disciplina del contratto, in particolare) ha resistito alle mutazioni del tempo: e ciò riprendendo l’analisi di Angelo Falzea, svolta come premessa alla terza sessione del congresso su I cinquant’anni del codice civile (Atti del convegno di Milano, 4-6 giugno 2002, Milano, 2003, p. 202) , per una triplice ragione: perché il codice civile non era un codice fascista, ma il codice della tradizione scientifica italiana; per il grado di generalità (ma non di genericità) con cui le sue norme sono state formulate; per i principi generali che esso esprime, tali da superare l’impatto della Costituzione, delle leggi speciali e del diritto comunitario. Lo spicchio dell’esperienza secolare che mi propongo di illustrare allora non è né troppo angusto e né troppo scontato, come dimostrano le grandi campiture che si sono tante volte tracciate in occasione di studi celebrativi di maestri del diritto civile o di eventi epocali, della pubblicazione di trattati o di mise à jour dettate da esigenze scientifiche o editoriali (Rescigno, Breccia, Scalisi, Del Prato, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ed infatti nella storia della disciplina del contratto dal codice del 1942 ad oggi si riscontrano alcune delle vicende più vivaci che hanno contrassegnato l’evoluzione della cultura giuridica del Novecento, si passano in rassegna alcune delle opere più importanti 6

della produzione giuridica, si individuano luoghi che furono teatro della speculazione più alta e della manipolazione più raffinata. Quel mondo, visto con gli occhi del nuovo millennio e in una prospettiva eurocentrica e globalizzata , sembra distante non decenni ma secoli , appare una esperienza ormai consumata, e chi la rivisita percepisce un linguaggio, concetti e categorie ordinanti, meccanismi tecnici e forme espressive non più collimanti con il linguaggio, i concetti, le categorie, i meccanismi tecnici , le forme espressive che sono propri del diritto comunitario e del diritto europeo, e tanto meno del diritto globale espresso dalla nuova lex mercatoria. In altri termini, ci stiamo muovendo tra le quinte di un teatro, tra le sale di un museo, che racchiudono un mondo di valori che si vorrebbe preservare nel tempo, e tuttavia la vita, l’esperienza , i rapporti sembrano aver preso un’altra strada, adattandosi ad altri luoghi, sì che finiscono per riflettere solo pallide vestigia di quel mondo ormai passato. Quel mondo si è costruito lentamente sulla base di vicende che si possono ricostruire, in questa sede, solo per cenni. Individuate un po’ arbitrariamente , esse riguardano : il consolidamento delle categorie concettuali riflesse dal codice; le tavole sacrali sono contenute nelle Dottrine generali del diritto civile di Francesco Santoro-Passarelli e negli Istituti di diritto civile di Salvatore Pugliatti; - l’opera sistematica di Emilio Betti e Renato Scognamiglio nelle rispettive concezioni del Negozio giuridico; - il passaggio dalla concezione del contratto come atto volitivo a quello di atto normativo ; 7

- l’accettazione della etero integrazione rispetto all’autointegrazione; - la oggettivazione del contratto seguita alla sua commercializzazione, - l’apporto della comparazione, significativamente descritto nell’opera miliare di Gino Gorla; - la scoperta delle clausole generali in cui massimamente si è avvertita l’ansia di rinnovamento dell’interpretazione delle norme di codice e della loro applicazione agli atti di autonomia privata; - la dubbia e comunque debole costituzionalizzazione del contratto - la identificazione dei valori e la preminenza della persona in ogni rapporto pubblico e privato (Mengoni); - l’affermarsi dell’eteronomia, della dominanza dell’interesse pubblico, del controllo sociale delle attività private; - la scoperta della disparità delle parti contraenti, del contraente debole, dei mezzi negoziali propri della produzione di massa; - l’uso alternativo del diritto e l’interpretazione ideologica degli istituti del diritto privato; - la decodificazione e la frammentazione dell’ ordinamento in una massa brulicante di leggi speciali ( incidenti soprattutto il contratto, oltre che gli enti non lucrativi); - la riscoperta dell’analisi economica del diritto , la concezione del contratto come operazione economica, come tecnica di distribuzione dei rischi, di controllo delle sopravvenienze - l’esplosione dei contratti atipici, la loro tipizzazione sociale, la loro parziale normazione; - la rivisitazione dei dogmi , il superamento delle forme, l’introduzione delle categorie di giustizia/equità; 8

- l’erompere del diritto comunitario , l’ingresso di nuovi termini, nuovi concetti, nuove concezioni, nuove tecniche , nuovi rimedi; - l’emergere delle figure di professionista e consumatore, delle nuove classificazione dei contratti, tra contratti dei consumatorie e contratti d’impresa; - il consolidarsi del contratto come strumento privilegiato dal mercato per la allocazione di beni , servizi, capitali; - l’introduzione dei codici di settore, nuove epifanie della decodificazione; - l’imporsi di nuove fonti e quindi di nuovi modi di pensare il contratto (i contratti d’impresa, il “terzo contratto” , il contratto “amministrato”) - i nuovi principi comunitari, le nuove clausole generali, i nuovi attori del mercato: la proporzionalità, la sussidiarietà, la ragionevolezza, la trasparenza, la completezza; - l’incidenza delle tecnologie informatiche, telematiche, biomediche e dei nuovi rapporti familiari e sociali - la globalizzazione e la lex mercatoria e il contratto “alieno” (De Nova) l’europeizzazione del contratto e l’armonizzazione dei principi , i modelli uniformi, le clausole uniformi, le tecniche uniformi di redazione (Lipari, Mazzamuto, Castronovo, Vettori, Roppo, Alpa e Andenas); - per concludere con la stagione dei diritti fondamentali e dei nuovi limiti all’autonomia privata . 3. Continuità e sistematizzazione (1942-1950) Nei primi anni del dopoguerra si era discusso se procedere ad una nuova codificazione oppure conservare quella vigente con le debite modificazioni : il dibattito tra 9

Lorenzo Mossa, favorevole ad una moderna concezione del diritto privato e Giuseppe Ferri, timoroso di un rifacimento integrale dell’intero edificio che si sarebbe potuto rivelare tecnicamente poco affidabile , si concluse rapidamente a favore della conservazione. Non si tenne conto, come già fecero i redattori degli anni Trenta, del Codice italo-francese delle obbligazioni (1927), oggi ormai ignorato dai Colleghi d’Oltralpe e poco evocato anche dagli studiosi contemporanei. Ci si affidò all’interpretazione adeguatrice, all’interpretazione evolutiva, all’interpretazione suppletiva dell’intervento legislativo. Certamente si registra una continuità rispetto alla metodologia consolidatasi anteriormente al codice del 1942. L’ imperio del formalismo che avevano assistito i codificatori continuò a dominare gli interpreti nei primi lustri della applicazione del nuovo codice. Può essere comprensibile che dal 1943 al 1948 si dovessero innanzitutto capire le novità – che erano molteplici (v. Rescigno, Introduzione al codice civile, VII ed., RomaBari, 2001)- portate dal nuovo codice e la loro organizzazione in sistema e che in pochi anni non si potessero capovolgere gli indirizzi metodologici sperimentati con tanta raffinatezza negli anni Venti e Trenta. Altrettanto comprensibile l’ indifferenza verso la Costituzione- che pure avrebbe costituito la prima tavola di valori sui quali il diritto civile si sarebbe rimodellato due decenni dopo- posto che la concezione diffusa separava il diritto privato dal diritto pubblico (anche se non mancavano voci di dissenso: v. Pugliatti, XXXXXXXXXXXXXXX nel quale veniva confinata la Carta costituzionale e l’autonomia privata tendeva ad essere considerata come una riconquista della libertà dei privati rispetto ad uno Stato e a d un legislatore totalitario e intrusivo ( sul punto v. Passerin d’Entreves, Il diritto dei privati, Il negozio giuridico, 1934, e la rievocazione di Natalino Irti, 10

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XX E la mia rievocazione di quella fase della nostra cultura XXXXXXXXXXXXXX 4. Primi fermenti culturali (1950-1960) E tuttavia, già negli anni Cinquanta si avvertono i primi germogli della nuova scienza , i primi fervori del rinnovamento. Il discorso è tutto interno alla elaborazione teorica del diritto privato e del diritto contrattuale , in particolare. La giurisprudenza non è ancora considerata una fonte del diritto, ma solo la sua applicazione pratica, ed è confinata una sorta di appendice , che come una corolla, circonda sbiaditamente il cuore vitale pieno di linfa e di colori costituito dalla scienza giuridica “ufficiale”, cioè della attività culturale accademica. Negli anni Cinquanta il contratto è studiato soprattutto come “costola” della categoria generale del negozio giuridico, e quindi le elaborazioni dottrinali trovano il loro alveo naturale nei commentari al codice civile, posto che il negozio, pur costituendo il substrato di quella normativa e occhieggiando qua e là tra una norma e l’altra, non era stato oggetto di normazione dettagliata come era avvenuto nel B.G.B. quarant’anni prima. Ma la teorizzazione del negozio giuridico degli anni Cinquanta non è una fotocopia o un semplice ammodernamento delle teorie pandettisti che. Avvalendosi della metodologia inaugurata da Angelo Falzea (Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939) Renato Scognamiglio introduce il negozio nel novero dei fenomeni giuridici , considerandolo come concetto empirico, che trascende le norme di codice , che non si conchiude in una prospettiva strutturale, che invece assume una fisionomia prettamente dinamica e quindi si distacca dalla concezione bettiana incentrata 11

sulla fattispecie con effetti negoziali; una impostazione pragmatica, di autoregolamento di privati interessi, di auto responsabilità. Una concezione quindi ben distante da quella di volizione soggettiva che sarà riproposta da Giuseppe Stolfi pochi anni dopo . Di qui l’interesse ancora oggi suscitato dall’opera, discussa in un prezioso dibattito organizzato dal Consiglio nazionale forense (il 2 luglio 2008) con la partecipazione di Giuseppe Benedetti, G.B.Ferri,Giuseppe Guarino, Natalino Irti e Pietro Rescigno (e v. la recensione della ristampa del 2008, seguita alla seconda edizione del 1969 compitata da E.Quadri,in Riv.dir.civ., 2009, p. 385), Negli stessi anni in cui veniva ristampata la prima edizione del Contributo alla teoria del negozio giuridico di Renato Scognamiglio apparivano i due volumi de Il contratto di Gino Gorla. La prospettiva ideata da Gorla, anticipata nelle sue lezioni all’ Università di Alessandria d’Egitto , era un capovolgimento della costruzione dogmatica del contratto fino ad allora imperante. E’ pur vero che con la rivisitazione di Scognamiglio la teoria del negozio si era di molto avvicinata alla concreta valutazione delle questioni proprie delle analisi del contratto, ma è anche vero che Gorla diede ingresso ad un nuovo modo di concepire l’esperienza giuridica . I suoi saggi sul potere della volontà nella promessa come negozio (1956), sulla causa della donazione, etc., ne sono una testimonianza indelebile, anche se le innovazioni non ebbero una accoglienza convinta e corale xxxxxx...