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Kelsen vs Teoría egológica del derecho...

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UNIDAD III Teoría egológica del derecho

La teoría egológica del Derecho fue concebida por el jurista argentino Carlos Cossio. Su desarrollo apareció en su libro titulado "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la libertad que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo en el estilo de pensar propio de jurista. Desarrollo La Teoría egológica es un desarrollo fenomenológico del derecho basado en la fenomenología crítica de Edmund Husserl y el existencialismo de Martin Heidegger. Si bien encuentra apoyaturas en el criticismo kantiano, finalmente radica todo su sustento en la fenomenología. Egológico: se trata de un vocablo que el autor explica en un trabajo anterior "La Teoría Egológica del Derecho. Su problema y sus problemas. En sus propias palabras: "Parece oportuno un ilustre paralelo a fin de entender nuestro lenguaje: Fenomenología, voz compuesta de fenómeno y logos, quiere decir conocimiento de los fenómenos. Pero Hegel, invirtiendo la prelación de las voces componentes, la utilizó para significar la fenomenalización del logos, siendo este logos en su sistema el espíritu absoluto. Y es sabido que Husserl ha mantenido la inversión hegeliana de la significación, con la salvedad de que el logos, para él, es el ser de los entes. Por ello, para Husserl, fenomenología significa la fenomenalización del ser de los entes. En forma similar, egología, en la teoría egológica del derecho, está significando la egolización del logos jurídico, es decir, la egolización del ser jurídico (dada la equivalencia fenomenológica entre el logos y el ser). Y como el ego de que allí se habla es el ego trascendental de la acción, el "yo actúo" de toda acción en vez del "yo pienso" de todo juicio, el "yo actúo" de la conducta en vez del "yo pienso" del intelecto, con egología hemos podido significar la fenomenalización como conducta del ser jurídico". Tesis fundamentales La síntesis del pensamiento egológico puede expresarse en las siguientes proposiciones: a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones

humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad es ineliminable contenido del derecho; f) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de Hans Kelsen que entendía que la norma era un juicio hipotético.La polémica con Hans Kelsen La relevancia de la teoría egológica en el ámbito del derecho puede advertirse del hecho significativo de que el jurista, mantuviera con Cossio una célebre polémica. Su polémica con Kelsen fue reproducida en el libro Teoría egológica y teoría pura. Cossio explicó que la metafísica fisicalista de estática y dinámica le ocultaron al profesor el tránsito pretemático que realizó en ese punto, entre el plano representativo-conceptual y el plano intuitivoreal. Probablemente no trabajó la obra del francés Michel Foucault, a propósito de la intuición en el conocimiento, pero se adelantó con esas ideas aplicadas a la Filosofía de la Ciencia del Derecho. Esto le permitió incursionar en la actividad del juez y realizar una descripción fenomenológica de la sentencia judicial. Entre los elementos constitutivos de la sentencia, Cossio reconocía tres aspectos: 

Estructura legal: la ley dada a-priori;



Representaciones contingentes: circunstancias del caso no mentadas y



Vivencia del Juez: Valoración jurídica.

Ya no se trataba de aspectos idealistas-metafísicos (normativismo mecanicista) sino de las personas, de seres humanos reales (el derecho como conducta humana). De esta manera la Lógica normativa se insertó en la vida plenaria sin perder por ello su función significativa. La primera inmanencia del juez en el Derecho, es 'rigurosamente óntica' en cuanto concierne al ser de las cosas descriptas. Por eso dice Cossio que la creación judicial de la sentencia exige del juez un comportamiento con sentido. La creación judicial de la sentencia por parte del juez hace ver con evidencia que éste no es un ente extraño y separado del Derecho. 'El juez -decía Cossio- mira al derecho no como algo concluso y ya hecho, sino como algo que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana viviente' y agregaba: 'la función judicial es una verdadera analítica a-priori dentro de la noción de una Lógica del deber ser'. TEORIA DEL DERECHO El lenguaje del derecho.-

El derecho es lenguaje, es un objeto cultural, que el ser humano expresa mediante normas jurídicas escritas. El derecho no puede existir sin el lenguaje, existen varios tipos de funciones del lenguaje a saber: 1-función descriptiva: tiene como objeto el describir un estado de cosas, dar a conocer una idea o hecho, es susceptible del juicio de verdad o falsedad. 2-función prescriptiva: tiene como fin influir en la conducta de las personas; su cumplimiento depende de varios factores. Es objeto del juicio de eficacia. 3-función expresiva: tiene como fin expresar sentimientos o emociones. 4-función operativa: son normas que realizan cambios al estado de las cosas. (Ej.: un juez declara divorciado un matrimonio –no es descriptivo, ni es una orden, ni expresa un sentimiento, sino que realiza un acto que cambia el estado de cosas). Es necesario entender las funciones del lenguaje para entender las normas del derecho que son generalmente de lenguaje prescriptivo y operativo. -juicio de la verdad: las normas de lenguaje descriptivo son objeto del juicio de verdad o falsedad, es decir, se puede determinar de hecho si su proposición es obedece a la realidad o no. -juicio de validez y eficacia: las normas del derecho, que son generalmente prescriptivas, son objeto del juicio de validez y eficacia. El primer juicio solo dictamina si la norma es válida en el sistema jurídico es decir si fue promulgada según las normas secundarias de un sistema jurídico. Por otro lado, el juicio de eficacia, valora si una norma es acatada por los sujetos. Existe eficacia positiva y negativa, positiva en el sentido de que se comprueba el cumplimiento de una norma X, y negativo en los casos en los que no puedo saber cuántos cumplen la norma si no cuantos la violan, si la violación es mayoritaria y recurrente la norma es ineficaz. -la norma jurídica: Proposiciones que regulen el comportamiento social, mediante prohibiciones, mandatos o permisos y que sean validas dentro del ordenamiento jurídico. Normas: primarias y secundarias. Normas primarias son aquellas que mandan, prohíben o permiten. Normas secundarias son aquellas que establecen la forma de creación, regulación y aplicación de las normas primarias. Regla de reconocimiento, regla de cambio, regla de adjudicación. (Leer Herbert Hart). -Las normas jurídicas, son normas pertenecientes al lenguaje prescriptivo, pues mandan, prohíben o permiten. A más de esto pertenecen a esta categoría debido a: Su nivel sintáctico (forma de construcción de la oración): están construidas a base de silogismos que se basan en hipótesis y tienen como resultado una consecuencia jurídica. Su nivel semántico (relativo al significado de la proposición): establece el deber ser de la norma, es decir que la proposición X debe ser (deontología) cumplida.

Su nivel pragmático (el propósito de una proposición): el objeto de las normas jurídicas es influir en la conducta de los sujetos, es heterónoma, es coercitiva. El carácter del derecho es prescriptivo, no es verdadero o falso, más bien es válido o invalido, eficaz o ineficaz, obedecido o desobedecido.

Acerca de las normas permisivas: Principio de libertad Principio de legalidad. (El Estado está facultado solo a lo que le permite el Derecho). -son normas permisivas aquellas que nos faculten a realizar ciertos actos, puede ser una autorización expresa o tacita. -los ciudadanos tienen el derecho a realizar cualquier acto que no esté prohibido por la ley, por el contrario el Estado está limitado a realizar actos contemplados expresamente en la ley. De acuerdo a la teoría de la Norma de George Von Wright, las normas permisivas tienen tres niveles: norma como tolerancia, norma como derecho, norma como habilitación. El permiso como tolerancia, implica no impedir tácitamente el ejercicio de cierto acto. El permiso como derecho, implica regular en la ley que la gente no dificulte o impida la ejecución de un acto. El permiso como habilitación, significa reconocer un derecho y obligar a todas las personas a respetarlo e incluso a incentivarlo. -podemos decir que un elemento si ne qua non de los permisos es el elemento primitivo de la tolerancia que se encuentra en todos los ejemplos. Juristas positivistas como Kelsen no reconocen las normas permisivas sino que establecen que estas son el complemento de sus normas imperativas prohibitivas, Ej.: no hay que matar, serás sancionado con veinte años de prisión (entonces tiene una norma permisiva dentro que es: está permitido no matar, se reconoce el derecho a la vida y se lo garantiza castigando a quienes lo violen). Kelsen decía que estas normas permisivas en sentido fuerte no deben ser incluidas en el ordenamiento pues ya están incluidas tácitamente y solo crearían normas preexistentes, dificultando la aplicación del derecho. Sin embargo, las normas permisivas en sentido fuerte dan a conocer los derechos de los ciudadanos en general, garantizando su ejercicio por todos, y además actúan como barrera y protección contra normas legislativas que pretendan reducir o eliminar estos derechos. Estructura y definición de la norma Se puede distinguir una norma jurídica de cualquier otro tipo de norma por sus elementos constitutivos que tiene como nombre núcleo normativo. Existen ocho elementos: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción. Los tres primeros elementos, carácter, contenido y condición de aplicación se encuentran presentes en cualquier clase de norma. Podemos determinar que si alguna proposición es norma debe contar con dichos elementos. 1.-carácter: carácter normativo, establece obligaciones de hacer o de no hacer o en su defecto de permitir de manera expresa o tacita. (ej.: no hacer)

2.-contenido: la acción u omisión que se quiere normar. Es acto y omisión. Omisión es todo aquello que fáctica y deontológicamente debimos hacer. Solo se pueden normar situaciones cometidas por seres humanos, no por la naturaleza. (ej.: matar) 3.-aplicación: todas las circunstancias para que la norma sea aplicada. Situaciones fácticas para que la prescripción resulte efectiva. Pueden ser condiciones categóricas (cerradas) o hipotéticas (abiertas). 4-autoridad: agente productor de normas jurídicas de carácter ERGA OMNES, es decir, heterónomas. La norma es válida porque se origina del poder soberano del pueblo que se expresa mediante un ente normativo. 5.-el sujeto normativo: son quienes deben obedecer la norma, pueden ser general o particular. 6.-ocasión de aplicación: tiempo y espacio en el que la norma debe ser aplicada. 7.-promulgacion. 8.-la sanción, es decir, el castigo por violar la norma. TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN Derecho y naturaleza La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida. Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características importantes la validez y la eficacia; mediante la validez designamos la existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos. Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste. De esta forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos hablando del valor subjetivo. Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el último fundamento del orden jurídico. Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción. Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso de oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos hombres. El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando así la seguridad colectiva. Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o prohibición interviene. A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que establece una sanción ante el incumplimiento

de ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas normas están ligadas dejando de ser independientes. Derecho y moral Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de moral y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que la justicia es una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la moral es la relación entre derecho y justicia. Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral". Además el autor afirma que una justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral relativa. Derecho y ciencia Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta humana porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del derecho: la teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento. Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la primera se encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen las relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas producidas por los órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan determinadas conductas. La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el derecho, constituye un fenómeno social ya que...