Tema 3 - Las Fuentes del Derecho y pirámide de Kelsen PDF

Preview

Summary

Apuntes de primero de ADE, asignatura introduccion al derecho en la Universidad de Valladolid, campus María Zambrano de Segovia. Profesor Fernando Santamaría Lambás...

Description

Introducción al Derecho

1º ADE (Universidad de Valladolid)

Tema 3 “Las fuentes del derecho”

1. Concepto y significado del término Podemos definir el concepto fuentes del derecho de dos formas: origen de las normas, es decir el órgano o persona de donde surgen; o bien las diferentes formas de expresión que adoptan las normas (Constitución, reglamento, Ley Ordinaria, Ley Orgánica, etc.). En nuestro ordenamiento jurídico hay una gran pluralidad de normas. Para resolver este problema se ha creado el sistema de fuentes, en el cual las normas están fijadas taxativamente, y hay un orden de prelación (jerarquía) de las fuentes. En el ordenamiento jurídico tiene que haber una norma que establezca ese orden de prelación, que tiene que ser superior a las demás, de modo que todo el resto de normas obedezcan a esa norma. En España esa norma es la Constitución.

2. La jerarquía normativa Cada una de las normas del ordenamiento jurídico tiene un rango determinado, es decir, esas normas se ordenan jerárquicamente, de manera que las normas inferiores en rango no pueden contradecir a las de rango superior (una Ley Ordinaria no puede contradecir a una Ley Orgánica), y las normas de rango superior prevalecen sobre las normas inferiores. Del mismo modo, dos leyes que tengan el mismo rango, tienen la misma fuerza normativa. Este sistema de jerarquía de fuentes se explica a través de la pirámide normativa de Kelsen, en cuya cúspide se encuentra la Ley Suprema y por debajo leyes de rango inferior.

Constitución

Leyes (Orgánicas y Ordinarias)

Reglamento

Costumbre

Fuera de la pirámide se sitúa la jurisprudencia (ya que no es fuente de derecho), que sirve para apoyar la aplicación de normas, pero no para contradecirlas.

Principios Generales del Derecho

Esta pirámide normativa sirve para determinar la validez de las normas, de modo que cuando nos encontremos con que una norma inferior en rango contradice a una norma de rango superior no es válida (además, tenemos que tener en cuenta el hecho de que una Ley posterior deroga a la Ley anterior). En el caso de que se perciba que una norma es contraria a la Constitución, es el Tribunal Constitucional quien debe declarar la invalidez de esa norma. 1

3. La Constitución española La Constitución española de 1978 es la norma suprema de nuestro ordenamiento civil. Esto quiere decir que su rango jerárquico es superior al del resto de normas. Esto tiene dos consecuencias: -

A la Constitución le corresponde establecer el sistema de fuentes. Por lo tanto, la Constitución es la “norma de normas” o la “fuente de fuentes”. Las normas constitucionales, como son verdaderas normas, producen los efectos que producen las normas jurídicas. Esto significa que la Constitución tiene eficacia directa, es una norma de aplicación inmediata. La eficacia directa de la Constitución se aplica por los jueces de los Tribunales, que en ocasiones han tenido que aplicar una norma constitucional porque no hay otra norma que pudiera resolver el caso (aunque es poco frecuente. Lo normal no es aplicar normas constitucionales, sino otro tipo de normas, como civiles, penales, etc.).

Los preceptos constitucionales, por tanto, son “normas sobre normas”, y lo normal es que no se aplique la Constitución, sino una norma concreta, que siempre deber ser interpretada tomando como referencia ésta. El conjunto de normas del ordenamiento jurídico tienen que ser siempre conformes a la Constitución, y si al aplicarla el juez detecta una contradicción a la Constitución, no puede aplicar la norma y debe elevar una cuestión de inconstitucionalidad sobre esa norma ante el Tribunal Constitucional. En el caso de que estemos ante un reglamento, el juez puede aplicar o no el reglamento, pero no puede declarar su nulidad, porque solamente puede declarar la nulidad de un reglamento los Tribunales del Orden Contencioso Administrativo. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y establece las líneas básicas sobre la elaboración de las normas, junto con otras normas del ordenamiento jurídico. Hay unas leyes que tienen especial incidencia, los Estatutos de Autonomía, que son normas supremas en el ámbito territorial, siempre que respeten la Constitución. Los Estatutos de Autonomía permiten la creación de un ordenamiento jurídico de ámbito inferior al estatal, que es lo que se denomina el ordenamiento autonómico, porque queda delimitada potestad legislativa dentro del ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma. Por tanto, dentro del ordenamiento jurídico de una Comunidad Autónoma encontramos, por orden de jerarquía, la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las Leyes Autonómicas, que tienen que respetar la Constitución y los Estatutos de Autonomía. En base al principio de competencia, sólo son válidas las normas, ya sean estatales o autonómicas, cuando la cuestión que regulen tenga en cuenta la materia competencial, es decir, cuando quien regula tenga su competencia asumida (no puede regular algo en lo que no tiene competencia. Por ejemplo, una Comunidad Autónoma no puede regular la defensa nacional). A la hora de aplicar una norma para resolver un supuesto hay que recurrir al ordenamiento jurídico que tenga competencia para regularlo. La Constitución española como norma jurídica es, por tanto, eficaz, y para garantizar el derecho de la Constitución, el Artículo 9 de la misma regula un órgano, el Tribunal Constitucional, que tiene como principal función velar por que se respete la Constitución.

2

Además de esta, el Tribunal Constitucional tiene otras funciones, como las siguientes: -

-

-

-

Es el interprete del sentido de la Constitución: Pero no es el único, aunque su interpretación está por encima de cualquier otro órgano que la interprete Control de constitucionalidad de las normas con fuerza de Ley, que se divide en: o Recurso de inconstitucionalidad: Lo pueden plantear el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo y 50 Diputados o 50 Senadores. o Cuestión de inconstitucionalidad: Cuando un juez duda de la constitucionalidad de una Ley, presenta una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, que decide sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa norma (en cuyo caso debe buscar otra norma para el supuesto en cuestión, pero en ningún caso puede crear derecho). o Control previo de los Tratados Internacionales: Para regular si eses Tratado respeta o no la Constitución. Recurso de amparo: Se utiliza para proteger los derechos fundamentales y las libertades públicas. Garantizar la distribución territorial del poder entre el Estado y las Comunidades Autónomas: Así va a resolver los conflictos de competencia que se pueden plantear entre el Estado y una Comunidad Autónoma, o entre dos Comunidades Autónomas. Estos conflictos pueden ser: o Conflicto positivo: Supone que ninguna de las dos partes que han presentado el litigio se consideran competentes en el asunto. o Conflicto negativo: Supone que las dos partes que han presentado el litigio se consideran competentes en el asunto. Control de constitucionalidad de las disposiciones y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas, dando por hecho que cualquier normativa autonómica respeta la Constitución. Control de reparto de poder entre los distintos poderes del Estado.

4. El Derecho Internacional Los Tratados Internacionales surgen como consecuencia de las relaciones entre Estados, fruto de las cuales se firman acuerdos entre ellos, que pueden versar sobre cualquier materia. Estos acuerdos pueden ser de dos tipos: -

De carácter lateral: Se realizan acuerdos entre dos países, o bien entre un país y una institución (por ejemplo, un acuerdo entre España y Francia, o entre España y el BCE). De carácter multilateral: Son acuerdos entre más de dos países que firman tratados entre ellos (por ejemplo, los acuerdos de la Unión Europea).

El Tratado Internacional es fuente de derecho, como señala la Constitución en el Artículo 96, apartado 1 de la misma. Una vez que se ha celebrado ese tratado y se ha publicado en el BOE, vincula a todos como una norma más de derecho. Los Tratados Internacionales están sometidos a la Constitución y no pueden ser contrarios a ella. En el caso de que España quiera suscribir un Tratado Internacional que sea contrario a la Constitución, el Tribunal Constitucional se pronuncia con carácter previo sobre la constitucionalidad del Tratado.

3

Si el Tratado Internacional es contrario a la Ley, es necesario que el poder legislativo intervenga en la celebración del Tratado. Y si el Tratado forma parte ya del derecho interno español, ninguna Ley lo puede contradecir ni modificar.

5. El Derecho Comunitario Europeo La Unión Europea tiene su origen en las Comunidades Europeas (CEE, CECA Y EURATOM). Con el tiempo, lo que eran tres Tratados aislados deriva en la creación de la Unión Europea, que se caracteriza por ser un mercado común en el que desaparecen las fronteras interiores de los países europeos, asentándose sobre cuatro libertades de circulación: de personas, de capitales, de productos y de servicios. Las fuentes de Derecho Comunitario son: -

-

Reglamentos: Son normas obligatorias en todos sus elementos, y son directamente aplicables en los Estados miembros. Directivas: Obligan a los Estados miembros, pero en principio no son directamente aplicables dentro de los Estados, ya que el Estado tiene la obligación de dictar una norma en la que se establezca lo que marca la directiva. Esto se denomina la transposición de la directiva. Las directivas son normas de armonización, ya que no se aplican directamente en los Estados, pero al final se consigue mediante la transposición que los Estados tengan normas con el mismo contenido que la directiva. En el caso en que el plazo para realzar la transposición ésta no se lleve a cabo, la directiva se convierte en directamente aplicable en el Estado, para evitar que sea ineficaz por la negligencia de un Estado. Decisiones y recomendaciones: Tienen menor rango en derecho, ya que son meras pautas o directrices que no se van a quedar en el ordenamiento interno de los Estados y, por lo tanto, carecen de carácter obligatorio.

6. El Derecho Nacional El Artículo 1 del Código Civil enumera las fuentes de derecho: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. La jurisprudencia queda fuera de las fuentes de derecho (a pesar de su importancia), pero indirectamente puede acabar siendo una fuente de derecho, ya que puede influir en la decisión del Tribunal de Justicia. El principio de legalidad (Artículo 19 del Código Civil) marca la supremacía de la Ley por encima de cualquier otra fuente de derecho (las fuentes de derecho están jerarquizadas), de manera que si se tiene que resolver un asunto jurídico se debe acudir directamente a aplicar la Ley, o en su defecto la costumbre, y en defecto de las dos anteriores, los principios generales del derecho, pero no cabe que haya creación judicial de derecho. -

Ley: Cuando el Artículo 1 del Código Civil habla del término “Ley”, lo hace en un sentido amplio, se refiere a toda norma con rango de Ley, de manera que incluye toda norma dictada por un órgano del Estado que tenga atribuida la potestad normativa (es decir, que tenga capacidad de crear normas). Por tanto, el concepto de Ley no sólo incluye leyes concretas, sino también la Constitución, reglamentos, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos, etc. Desde que se aprobó la Constitución, las Comunidades Autónomas también tienen potestad normativa.

4

-

-

La Ley entendida en sentido amplio tiene que cumplir una serie de requisitos de legitimidad y solemnidad, es decir, tiene que proceder de un órgano que tenga potestad para dictarla. La aprobación de la Ley se debe hacer siguiendo un determinado procedimiento de elaboración: las leyes tienen que ser sancionadas, promulgadas y finalmente publicadas (sanción y promulgación son realizadas por el Rey, y son requisitos formales obligatorios de la Ley). Costumbre: Aparece enumerada en los Artículos 1.1 y 1.3 del Código Civil dentro de las fuentes de derecho. Por tanto, cuando hablamos de costumbre no nos estamos refiriendo a meros usos sociales o meras normas de cortesía, sino que nacen a partir de la reiteración de un comportamiento. A diferencia de la Ley, la costumbre nace del grupo social, no es dictada por ningún órgano. Hay varios tipos de costumbres: o Costumbre preter legern: Se refieren a una cuestión que no está regulada en la Ley. o Costumbre contra legern: Se refiere a aquella costumbre que va en contra de una Ley, y por tanto no puede ser fuente de derecho. o Costumbre secundum legern: Es aquella costumbre que dice lo mismo que la Ley. La costumbre es una fuente de derecho independiente a la Ley y de carácter subsidiario respecto a esta (es decir, sólo se aplica en defecto de Ley, y por tanto está subordinada a ésta, y si va en contra de la Ley carece de validez). Como consecuencia, es una fuente de derecho de carácter secundario. Principios Generales del Derecho: Completan el sistema de derecho. Tienen un alto grado de abstracción y generalidad, lo que permite que den una solución ante la posible confusión derivada de la aplicación del ordenamiento jurídico. Además, contribuyen a que se haya posible el mandato del Artículo 1.7 del Código Civil.

7. La jurisprudencia: Significado y naturaleza Ante una controversia, un juez o un Tribunal tienen que decidir qué norma del ordenamiento jurídico sirve para resolver el caso, y posteriormente debe interpretarla para finalmente dictar una sentencia, en la cual se van a contener una serie de razonamientos jurídicos que llevan al juez o al Tribunal a tomar una decisión, de acuerdo a la interpretación que ha hecho con anterioridad de la norma. Esos criterios utilizados para resolver los casos interpretando las normas son la jurisprudencia. Pero el término es usado impropiamente, ya que en sentido estricto sólo podemos hablar de jurisprudencia cuando es dictada por el Tribunal Supremo para interpretar y aplicar la Ley, costumbre o principio general del derecho. Pero la jurisprudencia no es fuente de derecho, por lo que tiene que venir del Tribunal Supremo, el cual tiene que emitir sentencias, que son decisiones concretas para casos específicos que se plantean ante un órgano judicial. Aunque no es fuente de derecho, tiene una función muy importante (Artículo 1.6 del Código Civil), ya que sirve para para completar el ordenamiento jurídico, porque permite determinar cómo hay que interpretar y aplicar las normas.

5

La jurisprudencia es de gran utilidad en dos casos: 1. Cuando nos encontramos con una norma ambigua o una norma oscura (no tiene un significado claro). 2. Cuando nos encontramos ante una laguna de derecho, ya que no hay una Ley aplicable al suceso. La jurisprudencia no es vinculante, es decir, no es necesario ni obligatorio seguirla, pero con carácter general se suelen seguir las pautas dictadas por el Tribunal Supremo. Para que haya jurisprudencia no sólo es necesario que la dicte el Tribunal Supremo, sino también que haya una cierta reiteración del Tribunal Supremo, que exige que haya al menos dos sentencias del mismo que establezcan los mismos criterios.

6...