Tema 5. El razonamiento jurídico y las fuentes del derecho PDF

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Julián Vara Martín...

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Tema 5. El razonamiento jurídico y las fuentes del derecho 1. Aproximación al razonamiento jurídico Se empieza a hablar de actividad jurídica y de derecho a partir del proceso judicial, a partir de la disputa ordenada en torno a un problema jurídico. Un problema que, por lo general, no admite una solución única y evidente, sino distintas aproximaciones y posibilidades. Este carácter polémico del discurso jurídico tiene su origen en la Grecia antigua. El modo de razonar que se constituya a partir de esa concepción de las relaciones entre los hombres va a caracterizar la genial aportación de los griegos a la historia de la humanidad y, a la historia de Europa. De esa razón es de las que tenemos que hablar, nace en torno a la reflexión sobre los asuntos humanos y para resolver problemas de trato entre iguales. Esa racionalidad surge en torno a la vida política y hacia ella hay que volver la vista. El equilibrio y el concierto en los asuntos humanos entre sujetos que somos iguales entre sí es lo que define la discusión política. La regla de esos debates es la ley y su norma la igualdad, la igual participación de los ciudadanos en el ejercicio de las magistraturas, en la toma de decisiones de los asuntos políticos. El proceso jurídico abandona su forma arcaica, en las que las partes se enfrentaban con fórmulas rituales y pruebas previstas por la costumbre, de valor decisorio. Ahora, el juez, que representa el cuerpo político, si puede entrar a conocer del problema en cuestión y pedir a las partes y a los testigos información sobre los hechos, y atender a la defensa y fundamentación de sus pretensiones. Exige reconstruir los hechos del modo más verosímil posible, deducir a partir de los indicios aportados por las partes y ensayar la solución más probable al caso planteado, dando origen a un razonamiento jurídico específico. Este nuevo modo de proceder es el que se denomina dialéctica: la lógica del diálogo

2. La lógica del derecho: la dialéctica jurídica El fin propio de la actividad jurídica es el juicio, la recta determinación de lo que es justo. La actividad jurídica es una actividad de conocimiento que consiste esencialmente en “decirlo justo decir lo justo”. Lo justo es siempre una relación que se muestra a cada una de las partes interesadas de un modo diverso. Esa relación no pacífica es sobre la que existe el compromiso de reconciliar, de tal manera que ninguna parte prevalezca sobre la otra, sino que a cada una se le den lo suyo y nada más que lo suyo. Por esta peculiar condición el método jurídico es un método dialéctico, que opera sobre la controversia de discurso a propósito de un objeto contingente para lograr la solución “probable”, pero sin poder afirmar la necesidad de la respuesta. Los razonamientos dialécticos se caracterizan por la ausencia de necesidad de las premisas. La razón práctica huye de las afirmaciones categóricas, que sólo son verdaderas aún nivel muy universal. En la dialéctica sólo es posible partir de

generalidades, de lo que sucede en la mayor parte de los casos, no de lo que sucede siempre. Precisamente porque el punto de partida es incierto, las posibilidades de vencer lealmente enfrentadas a través de un choque de posiciones, a través de un diálogo ordenado. Razonamientos y exposiciones tan rigurosas como sea posible. De ahí el recurso de la retórica, es una disciplina ordenar la persuasión. La conclusión del diálogo y al término del proceso dialéctico es el resultado del contraste, lo que es esencialmente distinto. El proceso no se compone de dos monólogos, sino que el proceso mismo diálogo concluye con una posición que trata de recoger lo verdadero de las posiciones enfrentadas, en la medida en que son reconciliables y cada una de ellas presenta una aproximación verdadera a la realidad. La solución del problema surge de esa riqueza. Por eso es frágil también que en cada caso es único e irrepetible. De ahí la imposibilidad de demostrar la solución. Ya y también el hecho de que el mismo problema vuelto a plantear pudiera tener una solución distinta. La dialéctica no se limita a resolver problemas, sino que trata de extraer principios generales que puedan aplicar acaso semejantes, tratando así que construir un cierto cuerpo de ciencia, de doctrina jurídica. La dialéctica no renuncia al conocimiento verdadero de la realidad moral, política o jurídica. La dialéctica exige desarrollarse conforme a un orden: 1) La determinación de las partes la selección de los contendientes: sólo aquellos que ha sido admitidos en el proceso de disputa y habilitados ante el órgano. Aunque hay contradicción de partes, ambos se consideran colaboradores en el proceso único de hacer justicia. 2) La selección de las opiniones que serán puestas en discusión encontraste. 3) Determinar la causa que constituye el problema: podrían ser tanto causas de género o generales, como causas nominales problemas de definición. 4) Argumentación de cada una de las partes: exponer su propio punto de vista. En esta controversia de opiniones esta el fundamentalismo del proceso. 5) Contraste de opiniones y conclusión: término al que se dirige el litigio. El objeto del proceso no es la victoria de una posición sobre otra, sino el fruto del contraste de ambas, esencialmente distinto. El objetivo es alcanzar una verdad común, verdad que sólo es posible alcanzar a través de la discusión. La necesidad de concluir es la que pone fin al diálogo. La conclusión la pone un tercero, a él corresponde la difícil tarea de decirlo justo en el caso concreto que conoce.

3. La argumentación jurídica: la analogía y la equidad En la están descansa la parte fundamental del proceso jurídico. Cada una de las partes legalmente confrontan sus razones para defender la justicia de su posición. Es argumentación recibiste dos formas esenciales: la analogía y la equidad. 3.1.

La analogía

Los juristas deben sostener la razón habilidad de sus pretensiones y argumentar su solución acudiendo dos fuentes distintas: a las respuestas que los jueces y tribunales mandado cosas semejantes, y, acudiendo al auxilio que legislador le ofrece en la ley. Ambos se apoyan en el razonamiento por analogía. Trabajar a partir de las semejanzas que existe entre dos casos distintos: encuentra su fundamento en la ratio iuris (la razón de derecho). En la medida en que el supuesto de hecho de la ley recoger la situación típica refleja una situación vital que puede dar origen a un problema jurídico. La ratio iuris que contiene la ley establece lo que generalmente es justo en esta situación, y en este sentido resulta aplicable al caso concreto. En el razonamiento jurídico por analogía la naturaleza resulta el lugar en el que convergen la ley y el caso concreto, es el lugar en el que convergen el ser del caso en el litigio y el deber ser normativo de la ley. Para la ciencia jurídica es de capital importancia atender al caso concreto, porque es la realidad de la que desvela lo justo. 3.2.

La equidad

Es posible que en algún caso no exista regla de derecho para que poder acudir para la solución del caso o, existiendo la regla, no resulte de aplicación, porque la solución no sería justa. En esos casos la argumentación debe seguir otro procedimiento que resolver el caso conforme al sentido común. A este procedimiento se le denomina equidad. La ley se instituye para el bien común de los hombres y su fuerza para obligar procede de su orientación a tal fin. Esa orientación al bien común se establece a partir de lo que generalmente sucede en la mayor parte de los casos. En algún caso particular puede fallar, “en tales circunstancias en la ley no ha de observarse” dice Santo Tomás. Esta no observancia debe ser entendida como la adaptación de lo común a los sujetos particulares. Sucedan algunas veces que algún precepto conveniente para el bien de la comunidad hablando en general, no lo sea para el algún particular, o no lo sea en un caso concreto. Sería peligroso que tal juicio quedara en manos de cualquiera y, por tanto, quien tiene a su cargo el dirigir de la comunidad tiene potestad para dispensarte la ley humana está bajo su cargo. La equidad es la aplicación de la razón natural a la solución del caso concreto. Queda en manos de aquel al que le está atribuida a la promulgación de la ley, o en quien esté delegada. 3.3.

El problema de la interpretación de la ley

La preeminencia actual de la ley en nuestro sistema jurídico hace que el recurso a la interpretación de la ley sea el argumento jurídico por excelencia, por delante de cualquier otro. La interpretación es el conjunto de reglas y criterios que permiten salvar la distancia que existe entre supuesto de hecho recogido en la norma del caso concreto del que se conoce. Con ello se lleva a cabo una declaración el sentido genuino de la norma, una operación intelectual de comprensión, de aprehensión del contenido normativo de la

regla de derecho. Se hace siempre y cuantas veces la norma jurídica es objeto de aplicación. Esa operación de comprensión se hace conforme a ciertos criterios que atienden a aspectos fundamentales de la ley en relación con la realidad que regula y con el ordenamiento jurídico en la que se insertan como parte. 1) Atender a la relación entre la norma jurídica y la realidad social. La norma jurídica es un dictado de la prudencia emitido en atención a una realidad social, su razón de ser se funda en dos coordenadas: una realidad social que quiere ser ordenada y la exigencia de justicia que emana de la misma realidad. El contenido de una norma debe ser entendido atendiendo y en relación con el núcleo de normatividad que acompaña a la realidad. 2) La realidad humana es esencialmente histórica y cada momento configurar y es configurado por un conjunto de valores e ideas a la luz de los cuales se contempla toda realidad, también la normativa. Ello impone que la norma jurídica sea interpretada atendiendo a esta dimensión histórica y por ello siempre con actualidad. 3) La comprensión de la norma jurídica debe hacerse atendiendo al sentido y finalidad del ordenamiento jurídico en la que ella se integra como parte de un todo coherente. Cada norma no puede ser entendida y estudiada únicamente en atención a su finalidad inmediata, sino en cuanto que es factor de un orden más amplio y completo. La labor de interpretación no debe hacerse sólo con las leyes, sino con todas las reglas de derecho. Tanto la analogía como la equidad supone una realidad ordenada y una razón capaz de captar el orden de lo real.

4. Las fuentes del derecho: el derecho natural y el derecho positivo Toda lógica jurídica y todo discurso sobre el derecho en última instancia debe remitir a la realidad, porque, o las palabras que expresan las cosas o no son sino un artífice vacío, pero nunca neutral. Cuando el lenguaje y el pensamiento se separan de la objetividad que le presta su arraigo en lo real se acaban convirtiendo en instrumentos de una voluntad de poder. Nuestra exposición sobre el razonamiento y el discurso jurídico debe volver a mirar al derecho mismo que pretende expresar. El derecho es el modo recto de tratarse los individuos en aquellas relaciones en las que se ponen en juego sus bienes: cosas materiales e inmateriales, acciones u omisiones de acciones y todo otro tipo de realidades susceptibles de ser patrimonio. Apuntábamos la dificultad que preside su determinación a priori, pues estas relaciones no sólo adoptan una multitud de modalidades distintas, sino que aún las mismas relaciones pueden dar origen a débitos diversos en función de los estados de las personas. Por complejo y variado que sea lo jurídico, todo él existe a partir de un elemento primero que se encuentra siempre detrás. Es elemento es la realidad misma de las relaciones humanas, fuente primera del derecho. A esta fuente la llamaremos naturaleza, y junto a ella, el

hombre desarrolla su capacidad de disposición con una inmensa imaginación y de ahí nacen cosas justas. Un derecho que la libertad humana establece y que por ello se llama derecho positivo, o derecho puesto. Existe un tipo de metodología científica que nos hace cada vez más incapaces de entender el sentido de la totalidad la fuente última de su racionalidad. Hay una primera aproximación a lo natural y al concepto de naturaleza que hace de ésta una expresión de lo que sucede al margen de la voluntad y acción humanas. Natural seria “lo no convencional” o “lo no voluntario”: algo es natural porque sucede conforme a principios de los que la libertad está ausente. Un segundo modo es a partir de lo que sucede más frecuentemente o no es infrecuente que suceda. Ninguno de estos modos de entender lo natural o la naturaleza son inadecuados, ambos son válidos, reflejan aspectos reales y verdaderos de la naturaleza, sin embargo, ambas concepciones son parciales e insuficientes. Un tercer modo de entender la naturaleza es que lo natural se contrapone lo violento: es natural aquello en lo que todo parece colaborar y poner lo mejor de sí, sin necesidad de esfuerzo o contradicción. La naturaleza, como objeto de indagación de los primeros filósofos, era la investigación por el origen y constancias de las cosas, y su importancia está en la profundidad de lo que en ellos se nos desvela. La natura rerum es lo más íntimo de las cosas y lo que dota de sentido sus operaciones, su estar en el mundo: las hace inteligibles. En este sentido la naturaleza no sólo nos muestra las cosas, sino que se convierte en criterio valorativo: lo que son verdaderamente. 4.1.

Lo justo natural y lo justo que procede la libertad humana

Esta disparidad ya está detrás del estudio de Santo Tomás cuando dice: ¿de dónde procede la medida justa de las relaciones humanas? O de la naturaleza de las cosas o de la libertad humana. Esta diversidad de fuentes procedentes de Aristóteles da origen a esa distinción entre derecho natural y el derecho positivo. Para distinguir las fuentes del derecho Santo Tomás dice: “el derecho o lo justo es una opción adecuada a otro conforme un cierto modo igualdad” “en nuestras acciones se llama justo aquello que, según alguna igualdad, corresponde a otro, como la retribución del salario debido por un servicio prestado”. En ambos casos el derecho aparece rodeada de las notas de alteridad e igualdad propias de la justicia: lo justo remite al trato adecuado entre los hombres. En multitud de ocasiones el modo adecuado del trato entre los hombres viene establecido por la naturaleza misma de las cosas. Por su naturaleza es adecuado o de igual medida otro, se le denomina lo justo por naturaleza o derecho natural. Junto a estas relaciones en las que el modo de trato entre los hombres está establecido por el orden mismo de la realidad, existen muchos casos en los que los hombres libremente pueden decidir qué es lo adecuado entre ellos. Es justo positivo o derecho positivo.

El derecho positivo tiene fuentes diversas según que la adecuación la establezcan los individuos en sus relaciones particulares o venga sancionado por la autoridad de todos: o porque todos tienen por justo algo de un modo habitual (costumbre) o porque así lo establezca aquel en cuyo oficio obra en representación de todos (legislador-ley).

Dos precisiones importantes: 1) Este doble origen del derecho, del derecho civil, no debemos entenderlo de un modo tan estricto que excluyamos la obra de la libertad en el derecho de origen natural y la participación de la naturaleza del derecho positivo. Hay que tener presente que en el hombre, naturaleza y libertad coinciden, de ahí que no haya fundamento natural en el hombre que no pase por la obra de su libertad, ni movimiento de su libertad que no encuentre asiento en la naturaleza humana. Todo lo natural es reelaborado por cada hombre, asumiendo configuraciones diversas. Las acciones libres del hombre parten de un dato natural, el hombre no pone, sino que encuentra dado. De ahí que sea posible hablar de derecho natural a pesar de la aparente diversidad de instituciones jurídicas o, incluso, en su grado más extremo, que podamos hablar de un derecho de origen natural a pesar de que parece que no hay una sola institución jurídica que haya sido conocida en todas partes ni en todo tiempo haya tenido la misma fuerza para obligar. 2) La libertad del hombre puede establecer lo justo las relaciones humanas siempre que respete la igualdad de trato que debe presidir las relaciones humanas. El libre acuerdo entre los hombres establece lo justo. Si la naturaleza ya ha establecido que es lo justo entre los hombres, éstos no pueden pactar contra esa conformidad y de hacerlo, tal pacto no haría justo lo injusto. Este modo de obrar sólo introduce violencia en la realidad, pues el obrar contra la naturaleza se contradice el auténtico ser del hombre y, así, se le infringe cierta contradicción. El derecho natural es una garantía de defensa de la libertad y la dignidad del hombre frente a la arbitrariedad del poderoso. 4.2.

Derecho de gentes

Inmediatamente son justas aquellas relaciones cuya adecuación es tal, que se haya inmediatamente impresa en la inclinación de todos los animales, en ellas no sólo el título sino hasta la medida del derecho lo establece la naturaleza. Se les denomina, con toda propiedad, de derecho natural y lo justo en ellos es lo justo natural. Hay otras en las que la adecuación sólo aparece la reflexión del hombre. Son naturalmente adecuadas a partir de la observación y el razonamiento y, así, de un modo derivado. No están impresas en la inclinación del resto de los animales, sino que sólo se hacen evidentes a los hombres, que somos capaces de observar la natural conveniencia que existe entre cosas distintas. A este derecho se llama derecho de gentes, y es como un derecho natural derivado....