Tema 2 Las fuentes del Derecho Administrativo 2018 PDF

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Estos apuntes son de CUNEF; pero yo me los estudié y saque buena nota. está todo. muy completos. ...

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TEMA II LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ANÁLISIS EN ESPECIAL DEL REGLAMENTO 1. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS PARTICULARIDADES Con carácter general, las fuentes de nuestro derecho aparecen enunciadas en el artículo 1.1 del Código Civil, que dice: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. ¿Es una enumeración completa? No lo es, debido a la fecha en la que se promulgó el Código Civil (1889), sin que este precepto haya sufrido modificaciones desde entonces. Así: •

Falta la Constitución, la suprema norma jurídicaEn la Constitución es la ley suprema del derecho español, en ella: (i) se garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos; (ii) se reconocen algunos de los principios básicos de nuestro Estado de derecho; (iii) se establece la organización básica de los poderes públicos y de la estructura territorial del Estado.

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Falta una referencia a los tratados internacionales y al derecho de la Unión Europea. Los Tratados internacionales, una vez ratificados por el Gobierno y publicados en el BOE forman parte de nuestro derecho (art. 96 CE). Destacan los tratados constitutivos de la Unión Europea (Tratado de la Unión Europea y el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea). Además, las instituciones europeas pueden dictar normas que vinculan a los Estados miembros: se trata del derecho de la unión europea. Falta la jurisprudencia, que el art. 1.6 del Código Civil dice que ésta “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

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La jurisprudencia del Tribunal Supremo no está reconocida en sentido estricto como fuente de derecho. Pero sí puede considerarse como fuente del derecho la jurisprudencia contenida en las sentencias y autos del Tribunal Constitucional, que interpretan y aplican la Constitución, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Las características singulares de las normas que integran el derecho administrativo. 1. Predomino absoluto de las normas escritas, hasta el punto de que la costumbre no tiene valor por sí sola, salvo que haya sido reconocida por una norma escrita. 2. La enorme abundancia y constante cambio de las normas del ordenamiento jurídico administrativo, debido a que todos los días se publican normas europeas, estatales, autonómicas o locales en los distintos boletines oficiales. En el derecho administrativo nunca se llevó a cabo una codificación de las normas aplicables a la Administración, mientras en derecho penal y derecho civil estas normas cubren la mayor parte de la materia. En total, se calcula que en España hay en vigor unas 100.000 leyes y normas de todo tipo, de las cuales prácticamente 67.000 son de carácter autonómico.

Actualmente, las normas más importantes del derecho administrativo, las que vamos a manejar durante todo este curso académico son las siguientes: •

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (“LPAC”) y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (“LRJSP”). En la LPAC se regula todo lo que tiene que ver con la actividad y el procedimiento administrativo, esto es los aspectos en los que se relaciona con los administrados y en la LRJSP las cuestiones de organización, que afectan ad intra a las Administraciones públicas. La LPAC no impone la obligación de que todos los ciudadanos nos relacionemos a través de medios electrónicos con ella: únicamente establece esta obligación para las personas jurídicas y para determinados colectivos, entre los que destacan quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, como es el caso de los abogados (art. 14 LPAC). En la Administración de Justicia se impuso como obligatorio para presentar y recibir escritos el sistema electrónico Lexnet desde el 1 de enero de 2016.

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Ley de 29 de julio de 1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa.

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Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

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Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Este constante cambio afecta a uno de los principios básicos del derecho, reconocido por el art. 9.3 de la Constitución, que es la seguridad jurídica. Se afecta a la certeza y previsibilidad del derecho administrativo, causando problemas muy graves. Así una simple modificación legislativa puede afectar gravemente las expectativas, inversiones y proyectos de los particulares, afectando a derechos consolidados o en vías de consolidación o a legítimos intereses de los ciudadanos. Sin duda para evitar este constante cambio de las normas y mejorar la seguridad jurídica, la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público contiene las siguientes previsiones: •

El gobierno aprobará “anualmente un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente” (art. 25 Ley 50/1997, del Gobierno).

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En toda norma, ya sea con rango de ley o reglamentaria, deberá ir precedida de una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (“MAIN”), se deberá analizar la “oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, lo que deberá incluir una justificación de la necesidad de la nueva norma frente a la alternativa de no aprobar ninguna regulación” [art. 26.3.a) Ley 50/1997, del Gobierno].

3. Las normas del derecho administrativo son muy variadas, por: - su procedencia, - rango o jerarquía (normas europeas, Constitución, leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos, principios generales del derecho…), - su contenido, que puede ser general o concreto y específico, puede tener un contenido procedimental, sustantivo, organizativo o técnico.

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Esta variedad se debe a la diversidad de funciones que, como ya hemos reiterado, asume la Administración (servicios públicos, subvenciones, expropiación, contratación pública, etc.). 4. Importancia que tienen en él los principios generales del Derecho, actuando más como principios informadores que como fuente supletoria del mismo. 5. La costumbre y los precedentes o prácticas administrativas tienen una función muy limitada en el derecho administrativo, aunque despliegan algunos efectos jurídicos, como también veremos. 6. La importancia de la jurisprudencia en este derecho, como en todo el ordenamiento jurídico en general. 2. LAS NORMAS ESCRITAS Y LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN SU ARTICULACIÓN RECÍPROCA Cuando el art. 1 del Código Civil hace referencia “la ley” como fuente del derecho, lo hace como equivalente a norma jurídica escrita, una norma escrita que engloba tanto la ley en sentido estricto o formal, que es la que emana del Parlamento, como las normas jurídicas, de distinto rango, que denominamos reglamentos, y que no emanan del Parlamento sino de la propia Administración y el Gobierno. Las normas reglamentarias son dictadas por el complejo Gobierno y Administración en el ejercicio de la potestad normativa que tienen atribuida por la Administración (art. 97). De este modo, la Administración tiene la potestad de crear normas jurídicas. El ordenamiento jurídico debe estar ordenado. Es necesario que existan unas reglas para que se articulen u ordenen entre sí. Las más importantes son las siguientes: A. El principio de jerarquía. Es el sistema tradicional y sencillo de ordenar las normas pertenecientes a un ordenamiento. Esta es la formulación de la pirámide de Kelsen: en la que la cúspide del sistema normativo lo ocupa la Constitución, la zona media las leyes o disposiciones normativas con fuerza de ley, y la base los reglamentos, a su vez jerárquicamente ordenados en función de la categoría del órgano que los dicta. asi se clasifican las normas en una escala de rangos en la que cada norma puede disponer libremente sobre las de nivel inferior, pero éstas han de respetar estrictamente las del nivel superior. Dicho de otro modo: las normas que se encuentran en un nivel superior pueden modificar o derogar válidamente todas las que se encuentran en niveles inferiores mientras que sólo pueden ser modificadas o derogadas por otras que se encuentren en su mismo nivel y sean posteriores o por las superiores1. Existe un orden jerárquico de las normas. Para Las normas inferiores que contradigan los preceptos de la superior, se aplica el artículo 1.2. del Código Civil: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” Hoy, el principio de jerarquía normativa está constitucionalmente protegido, tal y como establece el artículo 9.3 de la Constitución: “La Constitución garantiza (…) la jerarquía normativa (…)”.

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La jerarquía se establece por razón del nivel del órgano del que procede la norma: 1. Constitución española de 1978. 2. Tratados internacionales: los tratados válidamente celebrados, una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno (art. 96 CE) y prevalecen sobre las leyes. 3. Las leyes y a su vez, dentro de ellas, hay que distinguir (estando todas estas normas al mismo nivel jerárquico): a.

Las leyes orgánicas, reguladas por el art. 81 CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (así, por ejemplo, el Código Penal es aprobado mediante una ley orgánica porque sus preceptos afectan al derecho a la libertad), las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. “La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. ¿Por qué se exige esta mayoría? La razón está en que los constituyentes querían que estas materias, especialmente importantes, se aprobasen buscando el acuerdo entre los grandes partidos políticos.

b. Las leyes ordinarias: aprobadas por las Cortes Generales (que pueden aprobarlas en el Pleno o, lo que es más frecuente, delegar su tramitación y aprobación en las Comisiones Permanentes del Congreso. c.

Normas del Gobierno con fuerza de ley: los Decretos legislativos (las Cortes autorizan al Gobierno a dictar normas con fuerza de ley, ya sea para refundir varias leyes –Texto Refundido- o ya sea para desarrollar una ley de bases –Texto Articulado-), y los decretosleyes, que son normas que se dictan por el Gobierno justificadas en razones de “extraordinaria y urgente necesidad” y que tienen rango de ley desde que se dictan, pero deben ser convalidadas por el Congreso en un plazo máximo de treinta días (art. 86 de la Constitución).

4. Los Reglamentos: son las normas escritas dictadas por el complejo Gobierno- Administración. Siempre son inferiores a las normas con rango de ley pero, entre ellos, se ordenan según el rango del órgano que los dicta, como veremos. Así, los reales decretos, que son aprobados en el Consejo de Ministros, prevalecen sobre las órdenes ministeriales. Una ordenación muy parecida es la que se aplica en las Comunidades Autónomas, aunque no tienen leyes orgánicas y hasta hace relativamente poco no se les reconocía a los gobiernos autonómicos la posibilidad de dictar decretos leyes. B. El principio de competencia. El principio de jerarquía sirve para explicar las relaciones entre sí de las normas que pertenecen a un mismo ordenamiento, como es el ordenamiento estatal o el autonómico. Sin embargo, cuando se trata de ordenamientos jurídicos distintos, porque proceden de entes dotados de autonomía, como ocurre en España con el Estado y las CCAA, las relaciones entre las normas se rigen por el principio de competencia, no por el de jerarquía. Significado del principio de competencia. El principio de competencia supone, en primer lugar, que la norma de cada sistema jurídico, dictada en el ámbito de sus competencias, sólo puede ser modificada o derogada por otra norma del mismo sistema jurídico. En caso de que el

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Estado o una Comunidad Autónoma se extralimiten y legislen fuera de su ámbito de competencias, la ley o reglamento podrán recurrirse y ser anulados. El principio de competencia excluye el principio de jerarquía. Así, aunque un reglamento del Estado es siempre inferior a una ley del estado no puede decirse que una ley del Estado sea siempre jerárquicamente superior a un reglamento de una CC.AA ni al contrario, porque si el reglamento autonómico se dictó en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma, la ley estatal que lo contradiga, podrá ser nula por invasión competencial. (i) En primer lugar, se rigen por el principio de competencia las relaciones entre el Estado español y la Unión Europea, aunque no se cite nunca este principio. Ello es así porque la UE tiene determinadas competencias exclusivas (protección de los recursos pesqueros o regulación de la moneda euro) pero la mayoría son compartidas. En los ámbitos de competencias exclusivas solo puede legislar la Unión Europea y en los de competencias compartidas pueden legislar la UE y los Estados pero desde el momento en que se apruebe una norma europea, ésta prevalece sobre las de los Estados miembros. Lo que pasa es que en este caso no se habla de principio de competencia, sino de primacía del derecho de la Unión Europea sobre los derechos estatales: el derecho europeo prima o prevalece sobre el de los Estados (así lo ha reconocido el TJUE porque el principio no aparece enunciado en los Tratados). (ii) En segundo lugar, este principio se aplica en nuestro país a la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA. El Estado español es un Estado descentralizado en el que las CCAA tienen competencias normativas (y, en su caso de ejecución o aplicación normativa). Pueden, por tanto, dictar leyes emanadas de sus respectivos Parlamentos y estas leyes autonómicas valen lo mismo que las del Estado y no se subordinan a éstas si han sido dictadas en el ámbito de sus competencias. ¿Cómo se distribuyen las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas? Las competencias que cada Comunidad Autónoma asume se plasman en su respectivo Estatuto de autonomía en la que la Comunidad Autónoma establece los principios de su organización y asume las competencias que le corresponden. Los Estatutos y sus reformas se aprueban primero en el Parlamento de la comunidad autónoma y luego se remiten a las Cortes Generales para su aprobación mediante ley orgánica. En ellos, la Constitución posibilita que asuman los bloques competenciales que corresponden a las CCAA. De modo que, sCCAA podrían no asumir todas las competencias que la Constitución les permite. La Constitución, junto con los Estatutos de autonomía, llevan a cabo una distribución de la totalidad de las materas de intervención pública entre el Estado y las CCAA, en especial el art. 149.1 de la Constitución que establece las materias que son competencia exclusiva del Estado, y su apartado 3 permite que los Estatutos atribuyan competencias a las CCAA sobre las restantes materias. (Esto da lugar a muchos problemas y conflictos, debido a que la delimitación competencia que hizo nuestra CE no es clara)

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Esquema general de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas a) En algunos casos, el Estado tiene competencia exclusiva y plena (el Estado legisla y ejecuta él mismo su propia legislación). Así ocurre, por ejemplo, en materia de defensa, relaciones internacionales o legislación penal y penitenciaria. b) Supuestos en los que el Estado carece de competencias, ni legislativas ni ejecutivas, y que el Tribunal Constitucional ha reconocido que son de competencia exclusiva de las comunidades autónomas, siendo constitucionalmente posible conforme al art. 149.1, que la comunidad autónoma hay asumido toda la competencia (urbanismo). Pero la mayoría de las materias están repartidas entre el Estado y las CCAA, lo que suscita conflictos. Esta división se hace de tres formas: •

En algunas materias, se establece un criterio territorial relativamente sencillo de división. Así ocurre en materia de ferrocarriles y transportes terrestres o en materia de aguas (21 y 22 del art. 149), que corresponden al Estado cuando transcurran por más de una CA, y en otro caso a las CCAA, o de las obras públicas, que corresponden al Estado cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma.

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En otras materias al estado corresponde toda la legislación y a las CCAA toda la ejecución de las leyes. Este es un criterio se aplica, por ejemplo, en materia de legislación laboral (7), productos farmacéuticos (16), o patrimonio cultural y artístico (28).

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Se atribuye al Estado la competencia para la regulación básica, o de las bases, y a las CAAA las normas de desarrollo. Así ocurre, entre otras, en las materias del régimen minero y energético (25), régimen de prensa, radio y televisión (27) y medio ambiente (23). En este último caso se reconoce además a las CCAA la facultad de dictar normas adicionales de protección

(iii) ¿Y las entidades locales, los ayuntamientos y provincias? La Constitución no les reserva ninguna competencia. Tampoco tienen las entidades locales la potestad de aprobar normas con rango de ley. Por tanto, en nuestro sistema es la LBRL la que define las competencias, diciendo que son las leyes del Estado y de las CCAA las que deben atribuirles competencias, pero define, en todo caso, una serie de materias, que se denominan competencias propias. Se enuncian en el art. 25 LBRL (que ha sido modificada por la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local). C. Los principios de aplicación temporal de las normas: sucesión temporal e irretroactividad. A) Entrada en vigor de una norma: a partir del momento de su publicación, salvo que establezca otro plazo. En el caso de que la norma, ya sea ley o reglamento, no diga nada, entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE, por aplicación de la regla general contenida en el artículo 2.1 CC

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El principio general de sucesión temporal regula la sucesión en el tiempo de normas incompatibles en su contenido, según la cual la norma posterior modifica o extingue a la norma anterior con la que entra en colisión. Así lo dispone el art. 2.2 CC. La aplicación de este principio debe tener en cuenta que la norma posterior sólo deroga la anterior si tiene el mismo o superior rango y se dicta dentro del ámbito de las competencias que correspondan al Estado o a las CCAA. Este principio se complementa con el principio de irretroactividad, que también rige la aplicación en el tiempo de las normas escritas. Según el art. 2.3 del Código Civil, aplicable con carácter general: “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”. Por tanto, cabe la posibilidad de que las leyes dispongan su aplicación retroactiva. Sin embargo, esta posibilidad está limitada por el art. 9.3 CE que establece “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Esta irretroactividad se aplica de manera muy clara al Derecho penal: ninguna reforma penal puede afectar negativamente a quienes ya hayan sido condenados o estén cumpliendo condena. El mismo principio se aplica a las sanciones administrativas. En concreto, según la jurisprudencia constitucional hay que distinguir dos tipos de retroactividad: a) Retroactividad máxima o auténtica, que es la que está prohibida por el art. 9.3 CE cuando restringe derechos individuales. Esta retroactividad se da cuando la nueva norma escrita, se aplica a situaciones jurídicas que ya han consumado sus efectos en el pasado. En estos casos, la retroactividad vulneraría la Constitución y sería inconstitucional y nulo el precepto que lo previera. b) irretroactividad de grado medio o irretroactividad impropia (la admite el TC), que es el de una norma que afecta a situaciones jurídicas nacidas anteriormente pero que aún no han completado o consumado sus efectos. Por ejemplo, la ley puede aumentar la fiscalidad de una actividad que se ...