Tema 5. LAS Fuentes DEL Derecho Penal PDF

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Las fuentes del derecho penal, tema 5. Derecho Penal general...

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1 Tema V.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.

I. Determinaciones previas: la teoría de las fuentes del Derecho. Con la expresión fuentes del Derecho, que tiene varios significados, queremos aludir tanto a la voluntad o poderes reales que en nuestra sociedad tienen facultad para producir la norma jurídica (fuentes de producción), como a los modos o formas en que esa voluntad se manifiesta al exterior (fuentes de manifestación) para que las conozcan sus destinatarios. Desde nuestra posición de penalistas, las fuentes del Derecho nos interesan fundamentalmente en esta segunda acepción, ya que la problemática de las fuentes de producción pertenece más al campo de la Ciencia Política o el Derecho Constitucional. En esta significación, como fuentes de manifestación, las contempla también el Código Civil, que contiene la normativa general sobre fuentes aplicable a todos los sectores del ordenamiento, con las excepciones para el ámbito penal que analizaremos a continuación. En este sentido, por fuentes de manifestación, o formales, se entiende las formas que el Derecho objetivo asume en la vida social.

II. Las fuentes del Derecho Penal: 1.Fuentes directas e indirectas. La doctrina suele diferenciar diversas clases de fuentes del Derecho, cuestión sobre la que conviene llamar la atención habida cuenta de que la terminología que se emplea al enumerar las distintas clases de fuente, no es única y puede provocar confusiones. Para nosotros las fuentes del Derecho, y en concreto las del Derecho Penal, pueden dividirse en fuentes de producción y fuentes de manifestación, en el sentido antes señalado. A su vez, las fuentes de manifestación pueden ser directas o indirectas. Las fuentes directas son aquellas cuyo imperativo obliga a sus destinatarios por sí mismo –directamente--, sin necesidad de que otra fuente reenvíe a ella para alcanzar su plena obligatoriedad. Fuentes indirectas son las que necesitan del reenvío que a ellas efectúa una fuente directa, por lo que tiene eficacia sólo si y en cuanto la fuente directa se refiere a ellas (como ocurre por ejemplo en el caso de las leyes penales en blanco). La normativa que regula las fuentes para todo el ordenamiento jurídico se encuentran en el Título Preliminar del Código Civil. En el ámbito del Derecho Penal esa normativa no es aplicable sin excepciones, por lo que no es posible estructurar, como se pretendió en cierto momento de evolución de las Ciencias

2 Jurídicas, una teoría general de las fuentes con plena validez para todo el ordenamiento jurídico. Las peculiaridades que en materia de Derecho Penal presenta la teoría de las fuentes encuentra su razón y fundamento en la especial severidad de las sanciones penales, así como en la importancia de los bienes jurídicos que tutela, lo que motiva que sea más exigible el absoluto respeto de las garantías que para el destinatario de las normas suponen la certeza y seguridad jurídica. Caracteres estos que no pueden mantenerse en el nivel necesario cuando las normas pueden nacer de la costumbre o los principios generales del Derecho. Sólo la ley escrita, estricta y clara puede proporcionar esa certeza y seguridad. En consecuencia, la característica más esencial de la teoría de las fuentes del Derecho penal, deriva de la absoluta vigencia del Principio de Legalidad, cuyo fundamento y contenido hemos estudiado, y se caracteriza por imponer como única fuente directa a la Ley en sentido formal, y la absoluta prohibición de la utilización de la analogía para crear tipos delictivos, señalar penas o producir agravaciones de estas. Ahora bien, dichas limitaciones no deben sin embargo exagerarse. Han de ceñirse a lo que establecen los preceptos positivos que consagran el Principio de Legalidad, esto es: no puede apreciarse infracción penal si no está previamente descrita como delito o falta en una Ley, y no puede imponerse pena (ni pena más grave) o medida de seguridad distinta a la previamente establecida por la Ley. En lo que se refiere a la analogía, y como tendremos ocasión de analizar, se discute si la prohibición de la misma abarca toda forma de analogía o por el contrario es admisible la analogía en los supuestos en que favorece al reo. Igualmente, esta afirmación supone que aquello que no queda sometido al imperio absoluto de la reserva de legalidad –como las exenciones y las circunstancias atenuantes de la responsabilidad--, tienen un régimen más flexible que permitiría la operatividad de las otras fuentes generales del derecho en los términos previstos por el artículo 1 del Código Civil. Sin embargo, y en la práctica, esta posibilidad aparece como especialmente difícil, en la medida en que la Ley penal prevé todos los supuestos de exención o atenuación de la responsabilidad criminal (así se entiende la existencia de la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, contenida en el artículo 20.7 del vigente Código Penal, que conecta el Derecho Penal con la totalidad del ordenamiento jurídico, reconociendo validez a los efectos de apreciar esta concreta eximente, a todas las fuentes del ordenamiento de las que puedan surgir derechos o deberes). De cuanto antecede, puede seguirse que en el ámbito del Derecho Penal la única fuente directa es la Ley escrita, y ello tanto en el caso de normas incriminatorias(las que describen y prohíben delitos y los conminan con una pena), como en el de las que no tienen ese carácter (las exenciones).

3 Sin embargo, las otras fuentes del ordenamiento pueden también tener operatividad en el ámbito penal, si bien como fuentes indirectas, es decir, por remisión a ellas de la Ley penal. 2. La Ley penal. a) Concepto y caracteres. La ley escrita, es como acabamos de decir la única fuente directa del Derecho Penal. El respeto al Principio de Legalidad impide que cualquier otra fuente pueda crear delitos ni establecer penas. En esta materia, por lo tanto rige el denominado Principio de absoluta reserva legal (o reserva de Ley). El resto de fuentes sólo tendrá operatividad en la medida en que a ellas remita una ley penal escrita. Entendemos aquí por Ley: toda disposición jurídica de carácter general aprobada por las Cortes Generales y sancionadas por el Jefe del Estado conforme a los artículos 81 y ss de la Constitución española. Cuando tales disposiciones definen delitos o faltas y señalan penas, decimos que son leyes penales. Ahora bien, habida cuenta de la especial complejidad con que la Constitución regula la capacidad normativa (Título III, Capítulo II de la Constitución), y la ambigüedad con que el artículo 25.1 del mismo texto consagra el Principio de Legalidad Penal, es necesario precisar aun más el concepto de Ley Penal. En efecto, la problemática surge en la medida en que el artículo 25.1 de la Constitución reconoce el Principio de Legalidad en términos confusos al señalar: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Nadie duda de que esto supone el reconocimiento del Principio de Legalidad Penal (mejor sería decir del Principio de Legalidad en materia sancionadora, en la medida en que se incorpora también las infracciones administrativas), pero la referencia a la “legislación vigente” hace surgir importantes dudas. Y ello porque en el concepto de “legislación vigente” se pueden abarcar tanto disposiciones con rango de Ley, como otros tipos de instrumentos normativos que carecen de tal rango (reglamentos, órdenes, etc). Y lo que es aun más grave, incluso dentro de las disposiciones con rango de Ley, que son las que se regulan en el citado Capítulo II del Título III –“de la elaboración de las leyes”--, es posible distinguir a su vez dos distintos grupos de disposiciones: las leyes en sentido formal, es decir las disposiciones de carácter general aprobadas por las Cortes Generales, y las denominadas “leyes en sentido material”, que son disposiciones de carácter general y que obligan por sí mismas pero dictadas por órganos del Estado distintos a las Cortes.

4 En nuestro ordenamiento, serían leyes en sentido formal las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, en tanto que serían leyes en sentido material los llamados Decretos Legislativos y los Decretos Leyes. Estas leyes en sentido material surgen en algunas ocasiones (los Decretos Legislativos) por que el Poder Legislativo delega o autoriza al Ejecutivo la articulación de unas bases o la regulación de una materia determinada; o bien por que la propia Constitución prevé que el Gobierno dicte normas por razones de urgencia y necesidad con la obligación de que una vez dictadas sean ratificadas por el Poder Legislativo (es el caso de los Decretos Leyes. Con este complejo panorama, la duda que se suscita es qué instrumentos normativos son los constitucionalmente idóneos para actuar como fuente de las normas penales, es decir para ser auténticas Leyes penales. La solución, aunque pudiera parecer otra cosa, no es en exceso difícil. Por una parte, la lógica propia del Principio de Legalidad, y las exigencias de seguridad y certeza jurídica inherentes al mismo (claramente reconocidas en el artículo 9.3 de la Constitución), implican que las normas penales sólo puedan crearse mediante disposiciones de carácter general, lo que implica que sólo podrá actuar como fuente de la Ley penal las disposiciones con rango de ley cuyo procedimiento se regula en el Capítulo II del Título III de la Constitución; no caben por lo tanto los instrumentos normativos que carezcan de rango de Ley. Por otro lado, de los instrumentos normativos previstos con rango de ley, existe uno específicamente vinculado a los contenidos sustanciales del Derecho Penal. En efecto, el artículo 81 de la Constitución, en su párrafo 1º, define las “leyes orgánicas”, como aquellas que se ocupan del “desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. De una lectura, incluso rápida, del precepto puede deducirse que en principio son las leyes orgánicas las que han de actuar como fuente de las leyes penales, pues normalmente estas leyes afectarán, bien por tomar como objeto de tutela y protección alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas (bienes jurídicos por antonomasia) o bien por disponer su privación como mecanismo de sanción (penas y medidas de seguridad), a los contenidos propios de las Leyes orgánicas. Pero es que además, la propia Constitución limita la utilización de las denominadas leyes materiales, pues al definir los decretos legislativos (en el artículo 82) y los decretos leyes (en el artículo 86) excluye de forma expresa su operatividad para los casos en que se afecte a los derechos y libertades fundamentales. Por lo tanto y en principio, sólo la Ley Orgánica podría ser fuente de las Leyes penales.

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Esta afirmación, sin embargo se ha discutido. Y se ha discutido en el sentido de afirmar que puede haber normas penales que no afecten, tal como exige el artículo 81.1 a ninguno de los “derechos fundamentales y libertades públicas”, sobre todo si se considera que estos se reducen, como literalmente parece reconocer la propia Constitución, a los derechos y libertades contenidos en la Sección I, del Capítulo II, del Título I de la Constitución, y que abarcaría tan solo a los derechos y libertades incluidos en los artículos 15 a 29, con el añadido del artículo 14 que consagra el esencial principio de igualdad. La literalidad de la rúbrica, y su mención expresa en el artículo 81.1 fundamentarían esta interpretación. De tal forma que, una ley penal que, verbigracia definiera como delito un atentado al medio ambiente (derecho recogido en el artículo 45 de la Constitución, y que no sería de los derechos fundamentales y libertades públicas en sentido estricto), y lo sancionara con una simple pena de multa (pena pecuniaria, que afecta al derecho a la propiedad el cual se reconoce en el artículo 33 del Texto constitucional, y estaría también excluida de la Sección I, capítulo II del Título I de la Constitución), no tendría porque regularse por Ley Orgánica, sino que bastaría con una disposición con rango de Ley Ordinaria. Ciertamente, la argumentación aparenta ser formalmente válida. Pero sin duda olvida que toda intervención penal afecta siempre, de forma directa o indirecta a los derechos y libertades públicas esenciales. Primero, porque las sanciones penales se imponen, con todas sus garantías, de forma “coactiva” por lo que en algo afectan a la propia libertad del sujeto, incluso en caso de que la sanción sea puramente dineraria. Pero es que además, toda condena, por ser públicos los procedimientos y quedar registrada la situación de quien delinque hasta la rehabilitación del delincuente, afecta de forma directa al fundamental derecho al Honor. Por lo que hemos de concluir, que en nuestro ordenamiento, única fuente de la Ley penal es la Ley Orgánica. b) Clases de Leyes Penales. Las leyes penales se contienen en nuestro ordenamiento fundamentalmente en el Código Penal de 1995, que por generalidad y contenido sistemático se suele denominar Ley Penal Común. Pero el Código no es la única Ley penal de nuestro ordenamiento, junto al mismo existen algunas otras que en su conjunto, no siempre conocido –ni técnicamente correcto-, componen en realidad el Derecho Penal español. En primer lugar, existen las llamadas Leyes Penales Especiales. Son leyes distintas al Código que definen delitos y señalan penas, si bien en materias específicas que por su complejidad aconsejan su regulación de forma separada respecto a la Ley penal común. Su existencia se reconoce y contempla de forma expresa en el artículo 9 del Código Penal al señalar : “Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas”.

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Como ejemplo de leyes penales especiales pueden citarse: la Ley 209/1964 de 24 de diciembre, Penal y Procesal de la Navegación Aérea; la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General; o la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Igualmente, es frecuente en la doctrina citar como categorías específicas de ley penal, las denominadas leyes penales temporales y excepcionales , de grandísimo interés por los problemas que plantean respecto a su vigencia y aplicabilidad. Son leyes que nacen para tener vigencia durante un período de tiempo que expresamente se determina en la propia ley (leyes temporales), o bien nacen para abordar los problemas concretos de una situación excepcional (leyes excepcionales) generalmente por graves motivos de política criminal frente a fenómenos criminales específicos, y que pierden su vigencia cuando la situación que las motiva desaparece. 3. La costumbre y los principios generales del derecho en Derecho Penal. Con la afirmación de que sólo la ley, con forma de ley orgánica es fuente directa del derecho penal, estamos admitiendo que el resto de fuentes previsto en el sistema general son, todo lo más, fuentes indirectas del sector punitivo. Como hemos señalado, fuentes indirectas son las que no tienen eficacia creadora del derecho por sí mismas, pero la adquieren cuando la Ley reenvía a ellas, concediéndoles la eficacia que por sí mismas le falta. En nuestra opinión, y siempre en el marco determinado por el ordenamiento jurídico español, fuentes indirectas del Derecho penal pudieran ser: la costumbre, algunos principios generales del derecho, los actos normativos o de la autoridad a que remiten las leyes penales en blanco; y en cualquier caso merecen especial consideración los convenios y Tratados internacionales, sobre todo en cuanto pueden condicionar la Política Criminal del Estado (en este caso el Reino de España, como Estado miembro de la Unión Europea). a) La costumbre. En sentido propio se entiende por costumbre la observancia uniforme, constante y general de ciertas normas no escritas, con la convicción de su obligatoriedad jurídica. No es costumbre por tanto cualquier observancia de normas, aunque sea uniforme, constante y general; es preciso además que se observen con la conciencia de su obligatoriedad jurídica. En este sentido la costumbre pasa siempre por dos fases: una prejurídica, que consiste en la mera repetición de conductas y usos; y otra jurídica, la constitución de una regla de conducta (norma no escrita), con base en dichos usos, que se realiza ya con la convicción de su obligatoriedad jurídica.

7 A esta costumbre, en sentido estricto o propio, el artículo 1.3 del Código Civil, equipara los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, por lo que a los efectos que nos interesan, como posible fuente indirecta del derecho penal habría que dar la misma consideración a los usos, en el sentido señalado por el Código Civil, y la costumbre en sentido estricto. La exclusión de la costumbre como fuente directa en nuestro derecho penal es indudable como consecuencia de la proclamación constitucional del principio de legalidad y el ya analizado principio de reserva absoluta de Ley (concretamente de ley orgánica). Sin embargo, en otros ordenamientos, como ocurre por ejemplo en el marco de la siempre importante doctrina alemana, se concede a la costumbre una mayor eficacia, llegando en casos a incluirlas en el ámbito de las fuentes directas. En nuestro ordenamiento ello es inaceptable. Aunque como fuente indirecta la costumbre sí tiene una cierta eficacia a través de las remisiones que a la misma se hace, en ocasiones, de forma expresa por la ley, e incluso por vía interpretativa. El primer caso, se produce cuando las normas penales en blanco remiten a ramas o sectores del ordenamiento donde la costumbre es fuente directa; donde es constitutiva de derechos, genera obligaciones, implica el sentido en que entender una regla de conducta o comportamiento…. Igualmente ocurre cuando la ley penal apoya algunas causas de exención de responsabilidad criminal, y muy concretamente en el caso de la citada eximente del artículo 20.7 del Código Pena (cumplimiento de un deber, o ejercicio legítimo de derecho oficio o cargo), en la medida en que esos deberes o derechos que se cumplen o ejercitan, pueden nacer de la costumbre plenamente constituida. Pero nótese, que la fuente real de la eximente será siempre la ley – concretamente el precepto citado (art. 20.7)--, que es el que autoriza la incorporación de la costumbre al marco de la exención de responsabilidad. Por otra parte, la incorporación por vía interpretativa de la costumbre es relativamente frecuente cuando a ella recurren los jueces y Tribunales para dar significación a algunos elementos de la Ley penal necesitados de interpretación, actualización o complemento. En cualquier caso, en estos supuestos sólo se admite la costumbre secundum legem, es decir la que viene a dar sentido al contenido de la ley, y la praeter legem, es decir la que amplia el sentido de la ley sin contradecir su contenido. Pero la que carece en términos absolutos de eficacia es la costumbre contra legem, y desde luego no tiene ningún efecto admisible la desuetudo como forma de derogación de las normas.

8 b) Los principios generales del Derecho. Al igual que la costumbre, los principios generales del derecho asumen como mucho el papel de fuente indirecta del derecho penal, si bien sería desconocer una evidencia el hecho de restar importancia, en el ámbito penal, a este importante instrumento jurídico. Como hemos visto en otros lugares del temario, los principios generales del derecho, sobre todo los más esenciales cumplen una importante labor en el ámbito punitivo, actuando por una parte como límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, así como fundamentando su legitimidad en la medida en que las leyes penales sean compatibles con esos grandes principios (del hecho, de ofensividad, de culpabilidad y sobre todo de legalidad). Pero además, no ha de olvidarse que los principios generales del derecho se convierten en el más genuino instrumento para proceder a la interpret...