Tema 3. Las fuentes del Derecho administrativo PDF

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TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Sumario: 1. El sistema de fuentes. 2. La costumbre y las prácticas o precedentes administrativos. 3. Principios para la resolución de conflictos entre fuentes primarias. 4. Relaciones entre ley y reglamento.

1. EL SISTEMA DE FUENTES En este apartado de carácter introductorio vamos a tratar brevemente tres cuestiones: las especialidades del sistema de fuentes en el ámbito del Derecho administrativo, la clasificación de las fuentes y la distinción entre norma y acto y entre forma y contenido de una disposición. 1.1.

Especialidades del sistema de fuentes en el ámbito del Derecho administrativo

Dentro de cualquier ordenamiento jurídico, como el español, el sistema de fuentes es único, y no particular de cada rama del Derecho. Dado que es la Constitución la que establece quién tiene potestad para dictar normas jurídicas, la explicación de conjunto del sistema de fuentes corresponde esencialmente al Derecho constitucional, y no es necesario reiterarla al inicio de la explicación de cualquier otra rama del Derecho, como en este caso del Derecho administrativo. Lo que sí es cierto es que ese sistema único de fuentes puede presentar peculiaridades en las distintas ramas del Derecho, y al comenzar su explicación puede tener sentido ponerlas de relieve y profundizar en los aspectos particularmente relevantes del sistema. Así, por ejemplo, en el Derecho penal hay una reserva absoluta de ley orgánica, por lo que importa justificarla y descartar el empleo de otras fuentes primarias y de la costumbre. O en el Derecho laboral se ha de explicar la producción y el papel de los convenios colectivos, que es una fuente del Derecho característica de este ámbito. Por lo que respecta al Derecho administrativo, las especialidades del sistema de fuentes son, ante todo, las siguientes. En primer lugar, en ninguna otra rama del Derecho se produce una conjunción tan completa de todo tipo de fuentes primarias (o escritas), es decir, de normas con rango de ley y reglamentarias procedentes de los distintos poderes públicos con capacidad normativa (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales, además de las instituciones comunitarias europeas y de los convenios internacionales), por lo que conviene insistir en las relaciones entre sí de este tipo de fuentes. En segundo lugar, la costumbre tiene un papel menos destacado que en las ramas del Derecho privado. Y, finalmente, hay aspectos del régimen de los reglamentos (las normas dictadas por las Administraciones públicas con rango inferior a la ley), cuya explicación, como productos administrativos que son, ha de hacerse en esta

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rama del Derecho (como, por ejemplo, el procedimiento de elaboración o su régimen de impugnación judicial). 1.2.

Clasificación de las fuentes

Por el uso que vamos a hacer de estas expresiones, conviene comenzar con una clasificación de los distintos tipos de normas que componen el sistema de fuentes. La terminología que se puede usar es variable, pero seguimos aquí la utilizada por el profesor Martín Mateo, que distingue entre fuentes primarias, complementarias y aclaratorias. Las fuentes primarias (o escritas) son las normas dictadas por los poderes públicos a los que la Constitución o la ley atribuyen potestad normativa, y ocupan el primer escalón dentro del sistema de fuentes. Atendiendo a su rango, cabe distinguir en esencia tres tipos de fuentes primarias: en primer término, la Constitución; en segundo lugar, todas las normas con rango de ley (leyes y normas gubernamentales con rango de ley); y finalmente, los reglamentos. Las fuentes secundarias o complementarias son las que se aplican en defecto de normas escritas, y son la costumbre y los principios generales del Derecho, sin perjuicio del carácter informador del ordenamiento jurídico que estos últimos tienen también encomendado (art. 1.4 del Código Civil). Las fuentes aclaratorias son las que, sin crear propiamente nuevas normas, ayudan a su interpretación (doctrina) o deciden cuál es la interpretación relevante para la resolución de las controversias (jurisprudencia). Los principios generales del Derecho, la doctrina y la jurisprudencia tienen en el ámbito del Derecho administrativo el mismo valor que en las restantes ramas del Derecho, por lo que no es necesario dar aquí ninguna explicación adicional. Sí haremos luego, en cambio, una referencia especial a la costumbre. 1.3.

Distinción entre norma y acto y entre forma y contenido de una disposición

Pero antes conviene hacer una serie de distinciones conceptuales útiles para comprender ciertos aspectos del sistema de fuentes, en particular de los reglamentos. A) Distinción entre norma y acto Dicho simplificadamente, una norma (cualquier tipo de fuente del Derecho) es una regulación abstracta de conductas, y un acto, la aplicación de una norma a un caso concreto. Así por eje., la regulación de las infracciones y sanciones administrativas en materia de tráfico constituye una norma, y la imposición de una

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multa a un conductor en aplicación de dicha regulación, un acto, un acto administrativo. Entre normas y actos hay sustanciales diferencias. Así, entre otras, (1) las normas son los componentes del ordenamiento jurídico, con su aprobación se incorporan al mismo y lo enriquecen; los actos, en cambio, no añaden nada nuevo al ordenamiento, pues son simple aplicación de las normas. Y (2) la eficacia de los actos se agota con su cumplimiento (por eje., en el caso anterior, con el pago de la multa), mientras que el cumplimiento de las normas (esto es, su aplicación a una serie sucesiva de casos) no hace sino fortalecer su vigencia. B) Forma y contenido de una disposición Cuestión distinta es la relativa a la forma o denominación que revisten ciertas disposiciones (sean generales o particulares, es decir, normas o actos). En muchas ocasiones, la forma o denominación de una disposición es sólo indicativa de su procedencia, de la autoridad de la que proviene, pero no prejuzga su contenido. Para saber si contiene una norma o un acto habrá que leer al menos su título y a veces incluso consultar su texto. Así, por eje., la expresión “Ley” sólo indica, en principio, que esa disposición proviene del Parlamento (Cortes Generales o Parlamentos autonómicos), porque se trata de una forma de actuación característica de los Parlamentos, pero no presupone necesariamente que su contenido sea normativo. Ciertamente, la mayor parte de las leyes tienen un contenido normativo (porque la función propia de los parlamentos consiste en aprobar normas, no en aplicarlas), pero en algún caso las leyes tienen un contenido aplicativo, contienen un acto (leyes singulares), así por ejemplo la que declara un Parque Nacional. Esa dualidad de posibles contenidos de una determinada forma de actuación se produce con mucha más naturalidad en el ámbito administrativo. Así, por eje., si una disposición recibe el nombre de “Real Decreto”, lo único de lo que estar seguros de entrada es de que se trata de una actuación procedente del Gobierno de la Nación en pleno (esto es, del Consejo de Ministros), porque ésa es la denominación legalmente prevista para las actuaciones de dicho órgano 1. Pero un Real Decreto puede ser una norma (un reglamento) o un acto dependiendo de su contenido. Así, el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de una ley tiene un contenido normativo, y el Real Decreto por el que se procede al nombramiento de un alto cargo es simplemente un acto administrativo. Lo mismo cabe decir con otras formas administrativas de actuación: Orden Ministerial, que indica procedencia de un Ministro; Decreto, que indica procedencia de un Gobierno autonómico; Orden, que indica procedencia de una Consejería autonómica, etc. 1 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (art. 24). También las disposiciones y actos del Presidente del Gobierno (mucho más infrecuentes) reciben la denominación de “Real Decreto”.

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2. LA

2.1.

COSTUMBRE Y LAS ADMINISTRATIVOS

PRÁCTICAS

O

PRECEDENTES

La costumbre en el Derecho administrativo

La costumbre es fuente complementaria del Derecho, porque se aplica en defecto de las fuentes primarias (de las normas escritas). Así lo señala el Título preliminar del Código Civil (art. 1.3): “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada” (en la terminología del Título Preliminar la expresión “ley” equivale a fuentes escritas, incluidos reglamentos). Generalmente se destacan como características (requisitos) de la costumbre como fuente del Derecho su origen social o popular (a diferencia de las fuentes primarias o escritas, que son normas aprobadas por los poderes públicos), su reiteración y la conciencia de su obligatoriedad. Para que una costumbre tenga relevancia como fuente del Derecho se requiere, además, que se trate de una costumbre praeter legem, es decir, existente en una materia no regulada por la ley (“Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”, como dice el art. 1.3 del Código Civil), sin que tengan valor como fuente del derecho la costumbre secundum legem (esto es, en ámbitos regulados por la ley) ni por supuesto tampoco la costumbre contra legem (es decir, contraria a la ley). A la vista de estas características se comprende el escaso papel que corresponde, en principio, a la costumbre como fuente del Derecho en el campo del Derecho administrativo, un Derecho destinado a regular la actuación de un poder público (las Administraciones públicas), reacio por tanto a la regulación de esa actuación desde fuentes externas a los propios poderes públicos. Se dice a veces (Martín Mateo) que en el Derecho administrativo sólo cabe admitir la costumbre como fuente del Derecho en virtud de una expresa remisión legal, lo que ocurre en escasas ocasiones y prácticamente sólo en algunas materias de régimen local (funcionamiento del concejo abierto 2, aprovechamiento de los bienes comunales3, etc.). Aunque no sea así, por la potencial aplicación de las previsiones generales del Título Preliminar del Código Civil (Muñoz Machado), lo cierto es que en las materias del Derecho administrativo difícilmente se dan las condiciones necesarias para la formación de auténticas costumbres, entre otras razones por su alto grado de densidad normativa. Así, por eje., si en algún momento se podría haber apelado a la costumbre para justificar los “puentes” en el ámbito universitario, esa posibilidad desparece desde el momento en que, como

2 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (art. 29.3). 3 Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (art. 75).

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ocurre ahora, los órganos competentes de la Universidad aprueban el calendario académico detallado de cada curso.

2.2.

Las prácticas o precedentes administrativos

Una realidad distinta de la costumbre son las prácticas o precedentes administrativos. Una práctica o precedente administrativo es la manera como la Administración viene interpretando y aplicando la normativa reguladora de una determinada cuestión en casos análogos a aquel en el que se invoca dicha práctica o precedente. Las prácticas o precedentes administrativos no constituyen una costumbre, porque (salvo por la reiteración) no reúnen en lo demás los requisitos de la costumbre como fuente del Derecho. Su origen no es social, sino que emanan de la propia Administración, no hay conciencia de su obligatoriedad, y sobre todo se producen por definición en ámbitos regulados, por lo que no son preater legem, sino secundum legem, lo que no permite la formación de una costumbre. Así pues, la práctica o precedente no puede resultar vinculante en calidad de costumbre. Las prácticas o precedentes administrativos vinculan de manera relativa a las Administraciones públicas, pero no en calidad de costumbre (que no lo son), sino en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE). El principio de igualdad en la aplicación de la ley impide que se produzcan cambios de criterio en la interpretación y aplicación de las normas respecto de casos análogos de manera inadvertida o inmotivada. Así pues, la Administración puede apartarse de sus propias prácticas o precedentes (siempre y cuando, claro está, las normas aplicables admitan algún margen de interpretación, lo que suele ocurrir incluso en el caso de potestades estrictamente regladas), pero deberá hacerlo de manera consciente (cambio advertido por ella) y justificar o motivar el cambio de criterio. De no hacerlo así, se producirá una vulneración del indicado principio. Por eso, la ley exige la motivación del apartamiento de los precedentes [art. 35.1 c) LPAC 4]. Se trata, en definitiva, de una problemática sustancialmente igual a la que se produce en el ámbito de la jurisprudencia con los precedentes judiciales, y que se resuelve de la misma manera. 3. PRINCIPIOS PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE FUENTES PRIMARIAS 3.1.

Acotaciones previas

Como dijimos en el apartado primero, en el ámbito del Derecho administrativo se produce, en mayor medida que en otras del Derecho, la confluencia de fuentes primarias (normas escritas) de todas las procedencias, tanto de origen internacional y comunitario europeo como de procedencia interna 4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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(normas estatales, autonómicas, locales, etc.). Por eso interesa conocer bien (recordar) los principios o criterios fundamentales que sirven para la resolución de los conflictos que puedan producirse entre fuentes primarias. Nos vamos a ocupar aquí solamente de los principios “materiales” para la resolución de esos conflictos, es decir, los que determinan qué norma ha de prevalecer en caso de conflicto (esto es, cuando dos o más normas potencialmente aplicables para la decisión del caso regulan la cuestión de manera contradictoria), sin ocuparnos en cambio de las vías procesales que habría que utilizar en cada caso para su resolución. Tampoco vamos a tratar aquí las relaciones del Derecho internacional y del Derecho comunitario europeo con los ordenamientos internos, que se estudian en otras asignaturas, centrándonos pues únicamente en las fuentes primarias del ordenamiento interno. Aún desde esta perspectiva limitada, el ordenamiento español es un ordenamiento compuesto, pues existen distintos poderes públicos, autónomos entre sí, con potestad normativa (Estado, Comunidades autónomas, entidades locales, etc.), y por lo tanto distintos subordenamientos cuya suma compone el ordenamiento español, encabezados todos ellos lógicamente por una norma común, la de mayor rango, que legitima la existencia de todos ellos, y que es lógicamente la Constitución. 3.2.

Jerarquía y competencia

Los dos principios fundamentales para resolver los posibles conflictos entre fuentes primarias son los de jerarquía y competencia. El principio de jerarquía supone la primacía incondicionada de una norma sobre otra en función de su rango. Así pues, cuando se aplica el principio de jerarquía se ha de dar preferencia a la norma de mayor rango, sin tener en cuenta la materia regulada. A su vez, el rango de las fuentes escritas viene determinado por su procedencia de una u otra clase autoridades. Y en el Derecho español hay en esencia solamente tres tipos de normas escritas en atención a su rango, tres rangos normativos, que ordenados de mayor a menos son los siguientes: (1) la Constitución española, que es la norma de mayor rango, superior a todas las demás; (2) las normas con rango de ley, que incluyen las leyes emanadas de los Parlamentos (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos) y las disposiciones gubernamentales con rango de ley, esto es, lo Decretos-leyes y Decretos legislativos de los Gobiernos estatal (entonces se añade Reales) o autonómicos. Y (3) los reglamentos, esto es, las normas dictadas por las Administraciones públicas de rango inferior a la ley. No obstante, hay que añadir que dentro de los reglamentos también se establecen en algunos casos diferencias de rango en función de su procedencia (así, los Reales Decretos o Decretos, de procedencia

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gubernamental, tienen un rango superior a las Órdenes ministeriales u Órdenes, de procedencia ministerial o de Consejerías). El principio de competencia significa la prevalencia de la norma dictada por la autoridad competente para regular la materia en cuestión, con independencia de su rango. Así pues, cuando el conflicto se ha de resolver con arreglo al principio de competencia no hay que prestar atención al rango de las normas, sino a la materia regulada, y determinar cuál es la autoridad a quien corresponde su regulación. 3.3.

Casos en que procede la aplicación de uno u otro

Se trata ahora de saber en qué casos se ha de aplicar uno u otro principio. La respuesta es la siguiente: A) El principio de jerarquía sirve para resolver (únicamente) los conflictos entre normas pertenecientes al mismo ordenamiento (subordenamiento) y de distinto rango. Así, por ejemplo, si se produce un conflicto entre una Ley estatal y un Real Decreto, o entre un Real Decreto y una Orden Ministerial; o entre una Ley valenciana y un Decreto del Gobierno valenciano, o entre un Decreto del Gobierno valenciano y una Orden de una Consejería.

B) En cambio, los conflictos entre normas pertenecientes a distintos ordenamientos se han de resolver aplicando el principio de competencia. Así, por ejemplo, si se produce un conflicto entre una Ley estatal y un Decreto del Gobierno valenciano, no cabe resolverlo sin más en favor de la Ley estatal por tratarse de una norma de rango superior, porque en estos casos no cabe aplicar el principio de jerarquía, sino el de competencia. Habrá que examinar cuál es la materia regulada, y determinar a qué instancia corresponde su regulación (si al Estado o a la Comunidad Valenciana). Si la competencia es estatal prevalecerá la Ley estatal, pero si es valenciana prevalecerá, en principio, el Decreto del Gobierno valenciano pese a su inferior rango. Las mismas reflexiones cabe hacer cuando se producen conflictos entre normas estatales o autonómicas y normas locales (o de otras entidades públicas no territoriales con capacidad normativa, como por ejemplo las Universidades), aunque en estos casos son las propias leyes estatales o autonómicas las que delimitan las materias que pueden ser reguladas por normas locales (o de esas otras entidades).

C) Por último, los conflictos entre normas con rango de ley pertenecientes a un mismo ordenamiento (el estatal o uno autonómico) también se han de resolver aplicando el principio de competencia 5. Entre las distintas clases de normas con 5 Algunos autores (Santamaría Pastor) prefieren utilizar en estos casos la expresión principio de “especialidad procedimental”.

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rango de ley no hay diferencia de rango, porque el rango de ley es único y el mismo para todas ellas, sino diferencias materiales y procedimentales, por lo que no cabe aplicar el principio de jerarquía, sino el de competencia. Así, por ejemplo, si se produce un conflicto entre una Ley Orgánica (que sólo cabe en el ámbito estatal, y que se ha de aprobar por mayoría absoluta del Congreso) y una Ley ordinaria estatal (que se aprueba por mayoría simple), el conflicto no se puede resolver sin más en favor de la Ley Orgánica, porque no tiene un rango superior. Habrá que examinar la materia regulada (principio de competencia). Si se trata de una materia reservada a Ley Orgánica, prevalecerá la Ley Orgánica, pero si no es así (y dado que por Ley Orgánica sólo cabe regular las materias reservadas a Ley Orgánica), la Ley Orgánica será inconstitucional y prevalecerá la Ley ordinaria. Algo similar cabe decir en las relaciones entre Leyes (orgánicas u ordinarias) y normas gubernamentales con ...