RESUMEN TEMA 1. LAS FUENTES DEL DERECHO PDF

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TEMA 1. LAS FUENTES DEL DERECHO 1.1 LA SUPERACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO En un primer momento se identificaba fuentes del derecho, como el órgano de producción que dicta la norma, o sea el origen de las normas. la ley procedía del parlamento, donde residía la soberanía nacional. Por ese motivo se colocaba a la ley como norma suprema sobre todas las demás y así se garantizaba que se aplicaría siempre con predominio de la costumbre. En la superación de doctrina tradicional de las fuentes del derecho, jugaría un papel destacado Kelsen y el tránsito del Estado legal del derecho al Estado constitucional del derecho. KELSEN, distinguía entre dos sistemas normativos: Sistema normativo dinámico ( derecho positivo)) en el que la validez de las normas no depende de la conformidad de su contenido, ni de si este es justo o injusto, sino que tiene validez la norma por ser creada por el órgano y por el procedimiento establecidos. NO hay un orden moral que esté por encima de ese derecho y que determine la validez de ese ordenamiento. Por ejemplo el derecho en Alemania, que todo y haber sido dictado por el órgano y el procedimiento, no era moralmente justo. Sistema normativo estático ( la moral o la religión, derecho natural). Por este sistema una norma para ser válida, no solo debe haber sido creada por el órgano y procedimiento establecido, sino que debe respetar y ajustarse a unos principios que están por encima de ese ordenamiento del derecho positivo. P E. la norma moral de la mentira, deriva de una norma fundamental que prescribe decir la verdad. Kelsen decía que el derecho no se manifestaba como algo dado, sino que nos debíamos fijar en su producción, por tanto, para él todo lo que provenía del estado ( justo o injusto), era derecho. A partir de ese momento Kelsen consiguió que la teoría de las fuentes no se fijara solamente en la aplicación del derecho ( ley por encima de la costumbre) , sino que también se centrara en su producción. En nuestro ordenamiento actual, partimos de un doble criterio; por una parte que las normas son creadas por un órgano y procedimiento establecidos ( criterio formal), y por otra que no pueden contravenir principios, valores, derechos y libertades de nuestra CE. A esa superación de la doctrina tradicional de las fuentes del derecho también influye, 1.2 EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL DEL DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO Se produce tras la 2ª guerra mundial la caída de ese sistema de derecho que no tenía en cuenta ser justicia o injusticia. 1.- La CE, viene a ocupar la posición hasta ahora ocupada por la ley.

2.- la pluralidad de ordenamientos que conviven dentro de nuestro sistema constitucional ( estatales, autonómicos, supranacionales..) 3.- Proliferación de categorías normativas ( ley org., ordinaria, decretos leyes, reglamentos, reales decretos...) 4.- Diversificación de los principios de estructuración del ordenamiento jurídico ( jerarquía, competencia, temporalidad) 5.- Función normativa de los órganos jurisdiccionales ( especialmente el TC en su labor de interpretación de la CE.) 1.3 EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO Aquellos actos o hechos a los que un determinado ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad de producir normas. ( hechos = costumbre Actos= fuentes formales ( ley). Son diversas categorías o tipos normativos a través de los cuales se incorporan normas jurídicas al ordenamiento. Por tanto, ya no se identifica con el órgano productor, sino que debemos centrarnos en el régimen jurídico mismo de la fuente, que explica la posición de cada una dentro del sistema de fuentes y la relación entre ellas. ( desde que se produce, cómo y la relación con las demás: ppios. de jerarquía, competencia, especialidad y temporalidad) Un ordenamiento debe funcionar como un todo coherente y debe respetar la seguridad jurídica y resolver las contradicciones. La fuente no es la norma , sino su soporte, el continente. La fuente es finita y la norma infinita. Es la forma que adquiere el derecho. La norma carece de régimen jurídico propio, pues el hecho de que forme parte de una u otra fuente, determinará si aplicación, aprobación... El régimen le viene dado por la fuente. 1.4 LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL En el CC, se establece que son la ley, la costumbre, los ppios. generales del derecho, los tratados internacionales. La jurisprudencia complementando a ellas, pero además la CE, establece otros tipos dando potestad reglamentaria y normativa al gobierno. 1.5 EL CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO Un ordenamiento jurídico no puede constituir un agregado inorgánico de preceptos( no puede ser algo caótico). La pluralidad de normas debe constituir un todo ordenado, un sistema, con unos criterio de convivencia, entre las fuentes. Para poder explicar el funcionamiento del ord. como un sistema debemos ver dos concepciones, de las que nuestro ord. ha cogido parte de ambas;

La concepción normativista de Kelsen: El derecho es un conjunto de normas cuya validez radica en que hayan sido dictadas siguiendo el procedimiento previsto en una norma superior. ( validez formal). Sólo es derecho el que emana del Estado, y éste concentra la capacidad creadora del derecho. Sólo hay un ord. único y supremo. No existen ni órganos ni ord., superiores ni iguales que le hagan competencia ( p.e. ord. supranacionales o autonómicos). Concepción institucionalista de Santi Romano: El derecho NO es sólo un conjunto de normas, incluye el complejo de órganos y mecanismos que crean, modifican y aplican las normas. La virtualidad más importante que debemos recoger de esta concepción, es que con ella se superara el dogma de la estatalidad del derecho y con ello la identificación del derecho y la ley propia del liberalismo, abriendo paso a otras realidades infra y supra legales. En fin, nos quedamos de Kelsen, que la validez de la norma, depende de una superior y de Santi Romano, la superación de la estatalidad del derecho ( CCAA). SE pasa a una pluralidad de centros de producción normativa. 1.6 EL CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL ART. 9.1 CE El art. 9.1 CE, establece que " "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución, y al resto del ord. jurídico" ( carácter normativo de la CE). O sea, el ord. está formado por la CE, y el resto de normas que ella admite como tales, y vinculan a los podres públicos y a los ciudadanos. Todas ellas se han de fundamentare en los valores superiores; libertad, justicia, igualdad y pluralismo político. ( algo que no cabía en la concepción de Kelsen). Por tanto podemos hablar de validez formal y material. El art. 9.3 CE, establece los principios del ord. jurídico;   

Legalidad: Cualquier poder público debe actuar conforme al ord. jurídico, para que sus acciones puedan ser consideradas legítimas. Jerarquía: Unas normas son superiores a otras y las inferiores no deben contradecir a las superiores. Seguridad Jurídica: El ord. debe ser cognoscible, la eficacia de sus mandatos, previsible y la relación entre las normas congruente. Es la suma de certeza + legalidad + jerarquía y publicidad normativa+ irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.

2.- LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento puede caracterizarse a través der 3 rasgos esenciales; la unidad, la coherencia y la plenitud, que hacen posible promover la seguridad jurídica. Están interrelacionados entre sí, ya que para que el sistema sea único, debe ser autocompletable.

2.1.- LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Permite responder a la pregunta clara y certera del derecho válido vigente. Su función es la de permitir de forma segura la identificación de las normas válidas. Esto se consigue reconduciendo todas las normas a una norma, o a un conjunto normativo donde se establecen las condiciones formales y materiales de validez del resto de las normas. Por tanto, en nuestro ordenamiento una norma es válida si respeta los principios de validez formal y material contemplados en una norma superior. En nuestro caso, la CE. Más allá de esta norma jurídica no hay ninguna norma, porque no hay validez formal, sino efectividad y legitimidad, desde el momento en que la CE, es expresión del acuerdo mutuo de diversos podres sociales. La normas son fuentes de producción jurídica. Las normas sobre producción de normas para introducirse en el ordenamiento jurídico, deben incorporarse al mismo, a través de los distintos tipos de fuentes, y no solo a través de la CE. Existen normas de contenido y normas sobre producción de normas y éstas últimas marcan la forma de la producción normativa, fijando los elementos estructurales del sistema jurídico, siendo ellas sujeto y objeto de la producción normativa. La unidad del ordenamiento jurídico, es una unidad compleja, porque dentro de él, existen una serie de sub-ordenamientos; ordenamiento del Estado central, ordenamientos autonómicos ( 17) y ordenamiento general del Estado, confluyendo en éste último los dos primeros, debido a la atribución de competencias que la constitución les dio a las CCAA y que incluyen un poder normativo. Por tanto sus diferentes tipos normativos no se diferencian por rango, sino por competencias. 2.2.- LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Permite responder a la pregunta de cuál es derecho aplicable, para garantizar la seguridad jurídica. No debe enfocarse desde la perspectiva de que dentro del ord. jurídico, no existen antinomias, que sí que las existen, sino que debe interpretarse como la capacidad que tienen el ord. jurídico, para solucionar los posibles conflictos que surgen en el momento de aplicar una u otra norma, y que por esa misma aplicabilidad tendrían resultados contradictorios. Estos conflictos, se resuelven a través de los ppios. siguientes;  

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Jerarquía: cualquier norma que contradiga a una norma de rango superior es nula. Competencia: Deber de respeto recíproco entre dos normas de los concretos ámbitos materiales asignados a cada una de ellas. Es de aplicabilidad cuando no hay diferencia de rango jerárquico entre ellas ( ley org-ley ord./ ley estatal-ley autonómica) Temporalidad: Toda norma posee fuerza derogatoria de las anteriores y de las inferiores de rango jerárquico. ( así una ley puede derogar un reglamento anterior) Especialidad: Si dos normas regulan el mismo supuesto, debe darse preferencia a la más específica, sobre la más general. ( ley de asociaciones-ley de asociación cultural x)

2.3.- LA PLENITUD O COMPLECIÓN DELODENAMIENTO JURÍDICO Permite dar respuesta a cerca de la capacidad o la aptitud del ordenamiento para colmar lagunas y autocompletarse. Se consigue a través de 2 técnicas Técnica de autointegración: Cuando se recurre al mismo ordenamiento. 

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Analogía: se aplicará a los hechos que carezcan de regulación de una consecuencia jurídica en una norma, pero sí en una de similar entre la que se aprecie identidad de razón. ( P.E. chico que adopta un bebé y pide permiso de maternidad) Supletoriedad: Aplicar una determinada norma jurídica de un sector del ord. jurídico, a supuestos que deberían estar regulados por otra norma de otro sector, y no están reguladas. En nuestro ordenamiento, el Derecho civil, tradicionalmente ha desarrollado esa función subsidiaria. También se aplicará el derecho estatal, en los casos en que el derecho autonómico tenga vacios normativos y el supuesto esté regulado a nivel estatal.

Técnica de heterointegración: Cuando se recurre a un ordenamiento distinto o externo 

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Reenvío: cuando una norma otorga validez a un ordenamiento distinto al suyo, para que algunas normas de éste puedan integrarse como norma interna y producir efectos y fuerza de obligar. ( p.e. CC 9.8 reenvía a la ley del causante, en caso de muerte de extranjeros). Confiere validez a una norma externa, no crea una norma interna. Recepción: Dicta una norma interna que reproduce y copia lo que dicta una de otro ordenamiento. En este caso se crea una norma interna. ( copiar y pegar).

3.- LA VALIDEZ DE LAS NORMAS Para que una norma pueda surgir efectos jurídicos dentro del ordenamiento, necesita ser válida y que sea vigente. Existen dos tipos de validez:  

Validez formal: que se haya creado por el órgano con capacidad para ello, con la forma adecuada a la materia regulada y por el procedimiento jurídicamente previsto. Validez material: Su contenido debe respetar los ppios. de jerarquía y competencia.

Si una norma adolece de estos requisitos formales y materiales, y contradice a una norma originaria superior anterior en el tiempo es nula, por nulidad originaria. No produce efectos, es como si no hubiera existido nunca. Puede que se vea ante una nulidad sobrevenida, cuando siendo válida deja de serlo por la aparición de otra de rango superior que la contradiga, en lo que también nos encontraremos derogación por compatibilidad. Deja de producir efectos desde ese momento, no desde que se aprobó, como sucede con la nulidad originaria.

El ámbito de validez de las normas es:   

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Territorial: determinado por el ámbito del órgano que las produce ( estatal/autonómico) Personal: determinado por los destinatarios a los que se dirige ( a todos/ a unos en concreto) Material: En algunos casos existen las reservas, en otros no viene concretada la definición de las materias asignadas a una determinada norma ( reserva de ley orgánica / ley ordinaria). Temporal: Puede venir determinada por la propia norma o por otra que aparezca posteriormente, que le imponga una invalidez o nulidad sobrevenida.

4.- LA VIGENCIA DE LAS NORMAS ( TEMPORALIDAD) Es el inicio y la permanencia de la vida activa de una norma y se expresa mediante su incorporación al ordenamiento jurídico a través de su publicación y el mantenimiento del mismo. Es vigente en cuando está publicada. 

Validez i vigencia No DEBEN CONFUNDIRSE.

La vigencia (vida) de la norma termina por su derogación. La validez, puede ir más lejos que la vigencia, pues en el caso de la publicación de nuevas normas, puede que deba aplicarse la anterior por quedarle efectos anteriores. p.e. la aplicación de la LAU / la aplicación del CP/ el tema de las cláusulas suelo. EX-NUNC: desde ahora.  

VALIDEZ - NULIDAD VIGENCIA - DEROGACIÓN

Norma en contradicción de norma superior posterior = nulidad sobrevenida y derogación Norma en contradicción de norma posterior del mismo rango= derogación Derogación: el fin de la vigencia de la norma y no incide sobre los efectos que una norma válida haya producido.  

Expresa: la nueva norma contiene una cláusula expresa de derogación Tácita: derogación por incompatibilidad e implícita ( limitación de velocidad antes 120 ahora 110).

Principio de temporalidad: la norma posterior deroga la anterior de igual o inferior rango Nulidad: la existencia de vicio formal o material que afecta a la validez acarrea presumir que la norma no ha existido nunca. 5.- LA PUBLICIDAD DE LAS NORMAS Para que una norma sea válida y vigente, debe ser publicada en el BOE. Lo establece la CE en el art. 9.3. Si no se dice nada expreso, entrará en vigor a los 20 días de su publicación....