TEMA 2- Fuentes del Derecho Penal PDF

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Profesor Antonio Fernández.
2º curso de ADE y Derecho...

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FUENTES DEL DERECHO PENAL En materia penal, rige la reserva absoluta de ley, por tanto la única fuente del Derecho penal es la ley.

1.

LA LEY Según el art. 1 del CC: ‘’las fuentes del OJ español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho’’. Las leyes penales proceden de las Cortes Generales, son actos de éstas, expresión de su voluntad manifestada en la forma prevista en la CE (arts. 78-91), con capacidad de obligar a los poderes ejecutivo y judicial, así como a los ciudadanos. Ya que sólo por ley se pueden instituir delitos y penas, así se garantiza que unos y otras respondan al sentir general, expresado por los representantes de todos los ciudadanos en el Parlamento, no a voluntad de una persona, y están previstos para todos por igual. -FUENTES EXTRALEGALES DEL Dº PENAL:  Tratados internacionales  Costumbre  Sentencias del TC  Jurisprudencia  Analogía De los principios generales del Derecho no hace falta hablar porque o están plasmados en algunos de los principios constitucionales o carecen de trascendencia en el ámbito penal. Como las normas afectan al desarrollo de los derechos fundamentales, ya que restringen la esfera de libertad de las personas al prohibir conductas e intimar con su castigo, requieren forma de LEY ÓRGANICA, con arreglo al art. 81.1 CE Además si acarrean mayores restricciones para la libertad y las consecuencias más duras, lo lógico es exigir para su aprobación una ‘’mayoría cualificada’’ en las Cortes.

2.

FUENTES EXTRALEGALES DEL DERECHO PENAL 2.1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES ‘’los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados, oficialmente en España, formaran parte del ordenamiento interno’’ (art. 96.1 CE) Son fuentes genéricas del Derecho en el OJ español. Pero eso no significa que sean sin más fuentes de producción de nuestro Derecho penal. La vigencia del principio de legalidad, y la consiguiente RESERVA ABSOLUTA DE LEY (orgánica prácticamente siempre), con arreglo a la jurisprudencia constitucional imposibilita que un tratado internacional cree directamente normas incriminadoras o agravadoras de responsabilidad criminal (indirectamente sí, los contenidos de un tratado se incorporan a una ley orgánica). En cambio, es factible la derogación de normas, y sobre todo, la interpretación de las mismas (art. 10.2 CE) y la integración de las

incompletas por un tratado internacional. En esta integración tiene un papel importante el Derecho comunitario europeo. Una cada vez mayor realidad es la incidencia que los acuerdos, directivas, decisiones, acciones, del Parlamento y del Consejo de Ministros de la UE tienen en los derechos internos de los países miembros, con la posibilidad de conflictos entre estas y las Constituciones de cada Estado.

2.2. LA COSTUMBRE En sus versiones ‘’secundum legem’’ y ‘’praeter legem’’, nunca en la ‘’contra legem’’, debido al principio de legalidad, puede contribuir a la integración de preceptos penales: carece de autoridad para crear normas penales pero si para complementarlas. *Para que una costumbre sea fuente del derecho, 2 requisitos: -repetición generalizada de un uso en una comunidad -reiteración con la convicción de que ese uso es jurídicamente obligatorio **cabe decir que el desuso de una ley penal no comporta su derogación (las leyes solo se derogan mediante otras leyes).

2.3. LAS SENTENCIAS DEL TC No son fuente del Derecho, y no pueden producir normas penales. Pero dado que las SSTC que declaran la inconstitucionalidad de una ley tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 CE), cuando se declare inconstitucional una ley que contenga una norma penal, nos encontraremos con la SUPRESIÓN de ésta, por mor de una STC, supresión que impedirá que vuelva a ser aplicada no ya al sujeto que pudo motivar la declaración de inconstitucionalidad sino a cuantos puedan plantearse en el futuro (incluso puede obligar a revisar sentencias ya firmes en las que se haya condenado por el delito encontrado contrario a la CE). Por ello, estas sentencias han sido consideradas fuentes del Derecho penal de CARÁCTER NEGATIVO, porque no pueden generar normas pero si modificar el ordenamiento penal al eliminar del mismo las normas halladas opuestas a la CE.

2.4. LA ANALOGÍA Hay analogía cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para el cual no hay una solución legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia, para casos que responden a parecido criterio valorativo. Puede ser: -legis: si se aplica una ley concreta al caso no regulado -iuris: si se extrae una norma, mejor una regla, del espíritu y sistema del conjunto del OJ para resolver el problema. -in bonam parlem: según se recurra a una norma que reporte consecuencias favorables para el reo. -in malam parlem: según se recurra a una norma que reporte consecuencias desfavorables para el reo.

La analogía tiene su origen en la existencia de una LAGUNA, de un vacío en el OJ, que se quiere colmar mediante la aplicación de la norma prevista para supuestos semejantes al falto de regulación. Ahora bien, como el principio de legalidad penal determina que no hay más hechos punibles que los expresamente tipificados en la ley, en materia penal NO hay lagunas. Si un hecho no está expresamente contenido en una ley no es constitutivo de delito y no puede ser castigado, siendo ilícito sancionarlo por medio de una norma prevista para hechos con los que guarda algún parecido. En consecuencia, si no hay lagunas, la analogía esta erradicada del ordenamiento punitivo, por inútil y por su consustancial inconstitucionalidad, al contradecir el reiterado principio de legalidad. INTERPRETACIÓN ANALÓGICA: consiste en la aplicación de una norma a supuestos semejantes a los contemplados en ella, aunque distintos, por disponerlo así la propia norma. DIFERENCIA ENTRE ANALOGÍA E INTERPRETACIÓN ANALÓGICA: Existencia o no de autorización legal para ampliar el ámbito aplicativo de una norma. En Derecho penal la interpretación analógica está permitida cuando: -es ‘’in bonam parlem’’ -regulada en la ley *no ocurre lo mismo con la analogía, en cualquiera de sus manifestaciones, es vedada por el principio de legalidad. La aplicación de una norma a un caso que queda fuera de las previsiones de aquella, implica en Derecho penal castigar un hecho sin que exista una norma anterior que lo califique de tal; lo que equivale a la creación judicial del Derecho, algo que contradice frontalmente el principio de legalidad y el de separación de poderes, y por tanto no está permitido por la CE. Por eso el TC ha reiterado que los órganos judiciales tienen vedada la interpretación extensiva y la analogía ‘’in malam parlem’’. Igualmente, la analogía ‘’in bonam parlem’’, pese a que en Derecho penal puede tener una buena imagen, está vedada también si no existe una norma que la autorice, pues, por favorable que sea para el reo, su aplicación vulnera el principio de legalidad y la separación de poderes, toda vez que es el juez y no el legislador quien ‘’crea’’ la norma aplicada.

2.5. LA JURISPRUDENCIA ‘’la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley…’’ (art. 1.6 CC) La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente, de una determinada manera. Obviamente no es fuente del Derecho, y todavía menos del penal, por vedarlo el principio de legalidad, aunque conviene saber: -toda disposición penal es interpretada cada vez que se aplica, y no siempre es interpretada de la misma forma por el órgano o los órganos jurisdiccionales. Las razones por las que los tribunales aplican de forma dispar un mismo precepto son: unas veces porque alcanzan la convicción de que la interpretación precedente debe ser

dejada atrás y sustituida por una mejor; otras, porque no siendo los casos que han de resolver idénticos, quizá se sientan obligados a modular de una u otra forma el precepto que aplican; entre otras. Cabe destacar que se habla de la jurisprudencia constitucional para aludir a la doctrina sentada por el TC al interpretar las normas, o incluso que se utilice el término jurisprudencia para designar al conjunto de las resoluciones dictadas por los tribunales de justicia de los distintos órdenes. Las interpretaciones que jueces y tribunales hacen de las leyes se superponen a éstas y aun no creando Derecho lo modelan. Por otro lado, la forma en que los tribunales (el TS en especial) entienden las leyes, tiene una importancia capital, pues la lectura hecha por aquellos condiciona y determina, en gran medida, la aplicación de las normas por parte en los tribunales inferiores, entre otras cosas porque como sus resoluciones pueden ser revisadas por superiores, prestan enorme atención a la manera que tienen éstos de aplicar las normas. La relación entre las resoluciones judiciales no es de jerarquía, salvo cuando son dictadas en un mismo proceso. En el sistema español el juez solo está sometido a la ley (art. 117.1 CE), y el precedente no es vinculante.

2.6. LAS SENTENCIAS DEL TEDH Para hacer efectivas las mismas, en las que declaraba la violación de algún articulo del CEDH en una resolución de un Tribunal español, el TS había estimado en varias sentencias que el cauce adecuado era el recurso de revisión en tanto no existiera previsión legal expresa al respecto....