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f13. FUENTES DEL DERECHO PENAL La expresiónjUente de derecho, utilizada en sentido figurado para aludir al origen de las normas, remite a criterios de clasificación, según los cuales se debe distinguir entre: (i) Fuente de producción, que alude al fundamento de validez de las normas jurídicas, usada en derecho penal para hacer referencia a la voluntad que origina la norma o, más precisamente, al sujeto legitimado para crearla. En esta acepción, eliminadas las atribuciones antiguamente otorgadas a instituciones como la Iglesia o el paterfamiliae, en la actualidad esa aptitud sólo es reconocida al Estado. (ii) Fuente de conocimiento alude al procedimiento para crear las normas. Se dice así que es fuente toda manifestación de voluntad de quien esté legitimado para crear normas, como, por ejemplo, sucede en derecho privado con los particulares, quienes pueden firmar un contrato, que es la fuente de conocimiento de sus derechos y obligaciones. Así, el contrato entre partes es la forma habitual que asume el derecho civil objetivo en la vida social. Por el contrario, en derecho penal objetivo, la únicajUente directa de creación de delitos y penas es la ley 15. l. Fuentes de producción Con fundamento en que actualmente sólo el Estado produce derecho penal, se predica que nuestra disciplina es derecho público, lo que sólo puede ser cuestionado por quienes reformulan el criterio de clasificación 16. No son derecho vigente las reglas que en la historia acordaron aptitud para incriminar comportamientos a algunos sujetos privados, como corporaciones o instituciones diversas. Como existe una absoluta exclusión de toda otra potestad que no sea la del Estado, queda claro que a diferencia de lo que sucede en derecho privado, los particulares jamás pueden crear normas penales. La regla constitucional según la cual corresponde al Congreso dictar el Código Penal (art. 75, inc. 12, CN), no significa que el Estado federal haya retenido toda la materia, pues las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobiernofederal (art. 121, CN). Consiguientemente, tanto la materia contravencional como el derecho penal adjetivo (procesal) son 15 1lMÉNEZ DE ASÚA, Tratado... , cit., t. n, p. 231. 16 Así, por ejemplo, quienes objetan el criterio de división derecho público-derecho privado. 74 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL objeto de regulación exclusivamente provincial. Además, el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal (art. 32, CN). 11. Fuentes de conocimiento Según tengan o no fuerza obligatoria normativa per se, pueden clasificarse las fuentes de conocimiento en inmediatas y mediatas. A) La ley como única fuente inmediata De acuerdo con lo expuesto, las leyes, dentro de los límites constitucionales expuestos, constituyen la única funte formal de derecho penal, perteneciendo en parte al derecho federal (art. 75, inc. 12, CN) y en parte a los derechos provinciales (art. 121, CN). B) Fuentes mediatas Como fuentes mediatas de derecho penal, entran en consideración el derecho consuetudinario (costumbre), el derecho judicial Gurisprudencia) y la doctrina. 1) Derecho consuetudinario El derecho consuetudinario es derecho no legislado ni escrito que encuentra fundamento en una convicción jurídica general 17, es considerado siempre parte del orden jurídico, pero

tiene en derecho penal un alcance más restringido que en otras ramas del derecho. Como consecuencia del principio de legalidad, el derecho consuetudinario no permite crear ni agravar una responsabilidad penal, por lo que debe negársele relevancia autónoma, debiéndoselo cons;derar una praxis judicial. Rige, en consecuencia, la prohibición de retroactividad. Se ha admitido que puede haber incidencia de la costumbre en las leyes penales en blanco, cuando el legislador sigue una técnica que se aparta del principio de determinación exhaustiva (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), porque el tipo contiene referencias al derecho civil, comercial o administrativo. En estos casos, como el presupuesto se halla integrado por contenidos civiles o comerciales, a menudo regidos por la costumbre, ésta sería, aunque de segundo grado --de conocimiento mediato- fuente del derecho penal 18. Los tipos abiertos presentan problemas mayores. En esos tipos la complementación de la prohibición no es realizada por otra norma, sino por el juez.

LA LEY PENAL 75 También en estos casos se ha utilizado el derecho consuetudinario, como cuando en los delitos impropios de omisión se fundamentó la imputación en un deber de actuar generado por un hecho anterior del omitente, con efectos contraproducentes para la seguridad jurídica. La regla es entonces la inadmisibilidad de la costumbre, sea contra legem o supletoria, cuando es perjudicial para el acusado. Pero el derecho consuetudinario puede incidir en favor del afectado, sea para: (i) excluir la punibilidad, como sucede cuando preceptos penales no derogados formalmente han caído en el olvido o son obsoletos; (ii) atenuar la punibilidad, como cuando un marco punitivo valorado como demasiado severo genera la costumbre de no aplicar el máximo de la conminación; o (iii) inter._ retar normas penales, cuando determinados criterios normativos se convierten en derecho consuetudinario 19. 2) Jurisprudencia En sentido estricto, jurisprudencia es la doctrina adoptada por los tribunales, por lo que adquiere importancia para la interpretación de las leyes penales. Es habitual que la aplicación de la ley no se agote en la mera subsunción, pues toda norma requiere interpretación, que es un proceso creativo. Sin embargo, ello no transforma a lajurisprudencia en fuente inmediata de conocimiento del derecho penal. Sucesivas experiencias demuestran que en los Estados totalitarios, el rol de quienes administran justicia adquiere un relieve preponderante. Así sucedió, por ejemplo, en el Denkschrift del Ministerio de Justicia de Prusia, publicado en 1933 como esqueleto del futuro Código Penal del Tercer Reich, en el que se destacó el carácter creador de los jueces y de sus decisiones 20. Distinto es el comportamiento de los operadores judiciales de un Estado democrático, pues como la jurisprudencia carece de la intervención dellegislador, que es lo que caracteriza a las leyes 21, sólo puede ser reconocida como fuente de conocimiento no vinculante (mediata). Una sentencia es una norma particular y concreta, por lo tanto sólo obliga a quienes han intervenido en el proceso, característica que diferencia claramente nuestro sistema del denominado common law, en el que el orden jurídico surge y se modifica mediante sucesivos precedentes jurisprudenciales. El principio de legalidad permite formular reparos constitucionales a los denominados fallos plenarios, porque son decisiones adoptadas por cámaras de apelaciones en pleno, ante precedentes contradictorios en un caso concreto, que resultan vinculantes para los tribunales inferiores

de esa alzada. Las objeciones encuentran fundamento en que esas decisiones evidencian de un modo 19 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 93. 20 JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cit., p. 87. 21 HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 247. 76 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL categórico que el Poder Judicial ha asumido funciones legislativas, a lo que se añade que se pretende que sean sentencias obligatorias para personas que no han sido parte en la contiendajudicial, sin necesidad de cumplimentar el requisito de publicidad que se exige para las leyes (art. 2°, CCiv.). Una réplica que merece ser considerada apunta a la incertidumbre que genera la existencia de jurisprudencia contradictoria, con lo que el efecto vinculante que se adjudica a una decisión plenaria encuentra sentido en la necesidad de preservar la seguridad jurídica. Lo cierto es que como los efectos de reiteradas decisiones judiciales de tribunales superiores se acercan en forma tan evidente a los de una ley, se discute si los cambios jurisprudenciales, cuando son gravosos para el autor, deben o no estar sometidos a la prohibición de retroactividad a los efectos de proteger la confianza 22. Aunque un tribunal interprete una norma de modo más desfavorable para el acusado que la jurisprudencia anterior, la doctrina dominante sostiene que respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad 23. La interpretación más desfavorable debe ser soportada por el acusado, pues conforme a su sentido, la nueva interpretación no es una pena o agravante creada en forma retroactiva, sino la realización de una voluntad de la ley que ya existía, sólo que ahora ha sido correctamente reconocida 24. 3) Doctrina Finalmente, la doctrina de los autores es la última de las fuentes mediatas de conocimiento que entra en consideración, aunque en ningún caso puede predicarse que sea obligatoria, aun cuando asuma una función en la creación del derecho y en la aplicación jurisprudencial. Es evidente que la doctrina científica aunque sea reconocida como dominante y exprese puntos de vista plausibles desde la perspectiva de la ciencia jurídica, no está constitucionalmente legitimada ni para crear derecho ni para vincular decisiones judiciales 25. Es recomendable una utilización ponderada de la práctica judicial de invocar la doctrina para motivar decisiones judiciales, pues cuando las sentencias contienen numerosas citas de autores, toman así un carácter distinto del aspecto imperativo que han de tener, y asumen más bien la índole de una monografía escrita sobre el tema que eljuez decide 26. Por otra parte, el cometido material de una sentencia, que es la solución correcta del caso, no queda así garantizado....