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LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- Etapa republicana Son fuentes del derecho en este periodo: los mores maiorum, la ley y los plebiscitos, la jurisprudencia y el edicto del pretor. El jurista Ulpiano define los mores maiorum como: un acuerdo del pueblo arraiga por una larga práctica Según Gayo, “ley es lo que el pueblo ordena y establece”. La ley es toda disposición de quien tiene potestad, ya sea un magistrado, un ciudadano o el pueblo. La ley en Derecho romano puede ser pública o privada, dependiendo si proviene de un magistrado o de un particular. La ley privada es una declaración de voluntad de una persona con efectos vinculantes para ella misma y para un círculo reducido de personas, como las condiciones impuestas a un negocio jurídico. La ley pública es una disposición proveniente de un magistrado. La ley pública puede ser: lex rogata o lex data. La lex data es aquella que proviene de un magistrado y es dada unilateralmente. Son leges datae (leyes dadas) los estatutos municipales que ordenan los municipios y colonias (Lex Ursonensis). La lex rogata es aquella propuesta por un magistrado, aprobada por el pueblo reunido en asamblea y refrendada por el Senado. Las leyes rogadas pueden ser de derecho público o de derecho privado, aunque fueron menos. El proceso de creación de la lex rogata es el siguiente: el magistrado presenta al Senado el proyecto de ley para someterlo a la actoritas patrum (antes de la lex Publilia Philonis el refrendo del Senado era posterior a la 1 

aprobación de ley en los comicios), aunque no era vinculante. Una vez emitida la opinión del Senado la promultagio el proyecto se expone en un sitio público durante tres semanas para conocimiento del pueblo. En la promulgatio consta el día de la votación en la asamblea. Reunidos los comicios, y una vez tomados los auspicios, el magistrado proponente presenta la propuesta de ley y comienza la votación. El voto hasta el siglo II a. C., era oral y consistía en un una respuesta afirmativa o negativa. Finalizada la votación se proclama el resultado. Estructura formal de la lex consta de tres partes:  La praescriptio encabeza el tex de la ley. Contiene el nombre del magistrado proponente, la fecha y el lugar, los comicios votantes, la unidad comicial que comienza la votación y el nombre del ciudadano que primero votó.  La rogatio es el texto de la ley, el contenido.  La sanctio contiene cláusulas diversas: 1) que la ley no contraviene las leges sacratae; 2) que los magistrados y senadores han de respetarla; 3) las consecuencias para el trasgresor de la ley y para el acto o negocio contrario a la ley. En función de los efectos trasgresores o consecuencias que establece la sanctio las leyes se clasifican en:  Leges perfectae son aquellas que declaran la nulidad de los actos contrarios a la ley. (Lex Voconia)  Leges minus quam perfectae: las que no declaran la nulidad de los actos contarios sino una sanción para el infractor.  Leges imperfectae las que no declaran ni la nulidad ni una sanción.

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La

ley

romana

obliga

a

todos

los

ciudadanos

romanos,

independientemente de donde se encuentren. Con la lex Hortensia del 286 a. C., los plebiscitos se equiparán a la ley. LA JURISPRUDENCIA En la etapa arcaica el conocimiento del derecho estaba en manos del colegio sacerdotal de los pontífices, los interpretes de los mores maiorum. Con la promulgación de la Ley de las XII Tablas continuaron con su actividad interpretadora. Esta actividad consistía en la emisión de opiniones (responsa) sobre cuestiones jurídicas concretas a petición de particulares, magistrados y jueces. El valor jurídico de su opinión provenía de su auctoritas, del reconocimiento social de su sabiduría jurídica, basado sobre todo en la dignidad de su cargo religioso y de su posición social. La actividad de los pontífices además era creativa al adaptar las normas generales a casos concretos. Además, eran los únicos que conocían los formularios procesales de las acciones judiciales y de los negocios jurídicos, necesarios por lo ritual del derecho. La intervención del pontífice evitaba la nulidad de los actos jurídicos. La jurisprudencia laica nace a principios del siglo III a. C., cuando Gneo Flavio, edil en el 304 a. C., divulgó el liber actionum, un texto de las acciones de ley, que hasta entonces sólo conocían los pontífices y, además, publicó en el foro el calendario de los días hábiles para administrar justicia (dies fasti). Además, sabemos que en el 280 a. C., Tiberio Coruncanio fue el primer pontifex maximus de origen plebeyo que actuó como jurista laico, daba respuestas públicas y enseñaba derecho a sus discípulos. Los juristas republicanos realizaban su actividad sin recibir ninguna remuneración y solían seguir una carrera política o militar. La actividad como jurista otorgaba gran prestigio y renombre social. Su auctoritas se fundamentaba en su pericia y conocimiento jurídico. Además, la 3 

jurisprudencia laica se caracteriza por crear una literatura jurídica a fin de dar a conocer a los ciudadanos las opiniones y resolución de casos concretos. La primera obra conocida es la Tripertita, del 198 a. C., del jurista Sexto Elio Peto. Las actividades de los juristas son las siguientes:  Respondere Es la actividad de la interpretatio iuris y consiste en dar respuestas técnicas a problemas jurídicos planteados por particulares, magistrados o jueces.  Agere Agere significa “actuar”. Es la actividad que consiste en asistir a los litigantes en la elección de la acción y de la fórmula adecuadas o del medio de defensa procesal. También es la actividad de proponer o aconsejar a los pretores la creación de nuevas fórmulas procesales o la adaptación de las existentes.  Cavere Significa “tomar precauciones”, “avisar”, “aconsejar”. Es la actividad consistente en aconsejar a los particulares sobre las formalidades o requisitos de los negocios jurídicos a fin de evitar su nulidad. A estas actividades se suma la enseñanza de la reglas y principios fundamentales (instituere) y otra de enseñanza del arte de dar respuesta (instruere). Pero el jurista no es un abogado, no interviene en el proceso defendiendo a un cliente; tampoco es un redactor de documentos y fórmulas; ni un profesor de Derecho, aunque enseñaba a un grupo de discípulos en su casa; ni juez. El jurista es aquel que además de saber Derecho ejerce las tres actividades de respondere, agere y cavere. 4 

La primera generación de grandes juristas republicanos surge en la segunda mitad del siglo II a. C. Son: Marco Poncio Catón (234-149), conocido como el “censor”. Destaca su libro De agri cultura, donde plasma los contratos agrarios existentes. Sexto Elio Peto, cónsul en el 198 a. C. Escribió Tripertita, dividida en tres partes: ley de las XII Tablas, interpretación de ésta y, en tercer lugar, un formulario de las legis actines. Del siglo I a. C., son: Quinto Mucio Escévola, cónsul, en el año 95 a. C. Le debemos la construcción del pensamiento jurídico. Escribe una obra en dieciocho libres del ius civile. Aquilio Gallo, discípulo de Escévola. Pretor con Cicerón. Creador de la actio doli. Sevio Sulpicio Rufo, estudia retórica en Rodas con Cicerón. Crea una escuela de oyentes donde enseña Derecho.

EDICTO DEL PRETOR El edicto del pretor es el programa de actuación del magistrado durante su mandato, un año. El pretor emite el edicto en función del ius edicendi. El edicto era expuesto en el foro y se estructuraba en capítulos. El edicto cobra importancia con la aparición del procedimiento formulario basado en acciones. En el edicto se anuncian las normas procesales que van a servir al pretor para dirigir los litigios; las acciones y los recursos extraprocesales. El pretor crea de este modo el ius honorarium o praetorium. Aunque cada pretor daba un edicto al comenzar su mandato solía mantener las disposiciones de los pretores anteriores, por ello recibía el 5 

nombre de edictum tralaticium, añadiendo el nuevo pretor únicamente algunas innovaciones. Así, el derecho pretorio es el que los pretores introducen para facilitar la aplicación del derecho civil, para suplir las lagunas del derecho civil y para corregir el derecho civil. El ius honorium creado a través del edicto fue la vía del progreso y desarrollo jurídico de Roma. Fue creado a sugerencia de los juristas (agere) y estaba basado en la equidad. César intentó, aunque sin éxito, codificar el edicto mediante un proyecto que encargó al jurista Ofidio. Posteriormente, en el 138 d. C., Salvio Juliano, por orden de Adriano, procede a la codificación del edicto con el Edictum perpetuum, pasando a ser inalterable. Los pretores nunca más pudieron dar edictos. La actividad del pretor cae frente al poder del emperador y la aparición de un nuevo procedimiento, la cognitio extra ordinem. LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO Son fuentes del derecho en la etapa clásica: la jurisprudencia, el edicto del pretor, las constituciones imperiales y los senadoconsultos. JURISPRUDENCIA CLÁSICA La jurisprudencia del Principado se caracteriza por ordenar los principios y soluciones jurídicas, además de reflexionar sobre ellos. El debate jurídico de este periodo alcanza la máxima intensidad. Es la época de mayor esplendor, el momento cubre de la jurisprudencia. Los juristas se caracterizan por su ingenio y agudeza. Al igual que la jurisprudencia republicana no dedica a la elaboración abstracta y doctrinal de conceptos jurídicos, sino que alcanza resultados prácticos de justicia. Pero la jurisprudencia no queda al margen de la nueva realidad política, el Principado. La creación de Augusto del ius publicae respondendi: 6 

una especie de privilegio otorgable por el emperador a ciertos juristas de dar respuestas con valor oficial, supone una injerencia en la auctoritas, hasta ese momento, independiente del jurista. En realidad, se trata de una concesión honorífica que significa un mayor prestigio para quienes lo detentan y se otorga por primera vez con Tibero. PERIODOS DE LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. La jurisprudencia clásica se suele dividir en tres periodos. La primera que comienza con Augusto hasta el año 138 d. de C. Este es un momento de sistematización de las instituciones tanto del ius civile como del ius honorarium. Se corresponde el nacimiento de las llamadas escuelas de juristas: sabiniana y proculeyana. En este periodo se codifica el edicto, hecho que cierra la primera etapa. El segundo periodo clásico va desde el 138 d. C., hasta el 198, es la etapa de los Antoninos (Nerva, Adriano, Trajano, Antonio Pío, Marco Aurelio y Cómodo) y se caracteriza porque la mayor parte de los juristas pasan a formar parte del consilum principis. La tercera etapa clásica se corresponde con el reinado de los severos (Septimio Severo, Caracala, Alejandro Severo) hasta la llegada de Diocleciano, donde destaca la labor de los grandes juristas compiladores de sus predecesores, con ellos llega la decadencia, motivada también por el autoritarismo político que se instaura en el poder. ETAPA DE LAS ESCUELAS En los comienzos del Principado surgen dos escuelas o corrientes jurisprudenciales: sabinianos y proculeyanos. Formadas, una, por “mucianos” (partidarios de las doctrinas de Quinto Mucio Escévola), y, otra, por “servianos” (que sintonizaban más con las de Servio Sulpicio Rufo). La primera fue denominada “Sabiniana” -en honor a Masurio Sabino- o “Casiana” -por Casio Longino- y la segunda, “Serviana” o “Proculeyana” por Próculo-. Su origen se debe probablemente a la rivalidad entre Capitón 7 

discípulo de Ofilio- que gozó del favor del príncipe, y Labeón -discípulo de Trebacio Testa- fiel defensor de las ideas republicanas, por lo que perdió la oportunidad de ocupar cargos de relevancia política. A decir verdad, tampoco fueron tantas las diferencias entre las dos escuelas, ambas se dedican a la creación casuística. La rivalidad entre ambas escuelas se superó en época del emperador Adriano, cuando aparece el consilium Principis. A la escuela proculeyana pertenecen: LABEON: nace en torno al año 48 a. de C. Es el jurista más insigne de todos y que marcó al resto de jurisconsultos. Hijo del jurista republicano Labeón y discípulo de Trebacio Testa. Fiel defensor de la tradición republicana hizo notar su oposición al régimen de Augusto. Fue pretor y rehusó ser cónsul. Sabemos que dedicaba seis meses al año a la enseñanza del derecho. Jurista innovador con una extensa obra. Destacan sus comentarios al edicto en treinta libros, también escribe sobre la ley de las Doce Tablas, colecciones de epistulae y responsoa o Pithana (cosas convincentes) y después de su muerte fueron publicados otros cuarenta libros suyos. PRÓCULO: da nombre a la escuela proculeyana. Hombre de gran poder político. Son conocidos sus once libros sobre Epistulae y notae a Labeo. NERVA, no conocemos sus obras, aunque destacan los comentarios hechos por juristas posteriores. A esta familia pertenece el emperador Nerva. Fue discípulo e Labeón y le sucedió al frente de la escuela proculeyana, gran amigo de Tiberio. Fue cónsul en el año 22 d. de C. CELSO, es, junto con Labeón, el más destacado de la escuela. Es el llamado último gran jurista de esta escuela, contemporáneo de Salvio 8 

Juliano. Hombre de gran ingenio jurídico, sobrio y elegante en sus respuestas, pero de carácter un tanto extraño. Autor de 39 libros de Digesta que dedica tanto al ius honorarium como al ius civile. A él le debemos la definición de ius est ars boni et aequi, así como numerosas reglas jurídicas. Fue pretor y cónsul en el año 139 y gobernador de Tracia. En la escuela sabiniana destacan: CAPITÓN, discípulo de Ofilio, uno de los últimos juristas republicanos y cercano a César, gran conocedor del Derecho público y privado. Escribe una colección de Derecho público, ius publicum. Es contemporáneo de Labeón, pero partidario de Augusto y posible fundador de la escuela sabiniana. SABINO, a él se debe el nombre de la escuela. Contemporáneo de Tiberio. Parece ser que era de familia humilde y que sus propios discípulos lo mantenían. A los cincuenta años ingresa en el orden ecuestre y fue el primero en obtener del emperador el ius respondendi. Su obra por excelencia son los libros de derecho civil, cuyo orden de materias era: sucesiones, personas, obligaciones y cosas y que fue ampliamente comentada por Pomponio, Paulo y Ulpiano, aunque curiosamente no aparece ni un solo fragmento en el Digesto de Justiniano. También escribe un comentario al Edicto del pretor y libros de responsa entre otras cosas. JAVOLENO PRISCO, procede del centro de Italia, sucesor de Sabino al frente de la escuela y maestro de Salvio Juliano. Obtuvo el ius respondendi. Escribe catorce libros de epistulae, además de un comentario a Labeón y libros de regulae dedicados a la enseñanza del derecho. Tiene una importante carrera militar y estuvo en el consilium principes de Trajano y Adriano, alcanzando el consulado y también fue gobernador de la provincia de Panonia.

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LOS JURISTAS DEL SIGLO II SALVIO JULIANO, el último jurista conocido como perteneciente a la escuela sabiniana. De origen africano, aunque pertenecía, seguramente, a una familia itálica Discípulo de Javoleno Prisco y maestro de Sexto Celio Africano. Considerado por algunos el jurista romano más sobresaliente de todos. Hombre independiente y original como reflejan sus escritos jurídicos, especialmente en materia de usufructo. En política tiene una carrera brillante, vinculado al Senado y llega a ser cónsul en el 148 y gobernador de Germania. Además, fue miembro del cosilium principes de Adriano, Antonio Pío y Marco Aurelio. Escribió noventa libros de Digesta, una colección de casos reales e imaginarios que escribe de acuerdo al orden del edicto, fundiendo en muchos casos el ius honorarium y el civile. Escribe una obra dedicada a la solución de problemas ambiguos y difíciles. Al igual que Celso es un jurista original en sus decisiones. Por encargo de Adriano redacta la versión definitiva del edicto, el Edicto perpetuo. POMPONIO, un jurista del que sabemos poco de su vida y parece ser que no ocupó cargos políticos. Fue maestro de Derecho y uno los escritores más fecundos de este momento. Fue un jurista preocupado por la historia jurídica romana. De sus obras aparecen muchos fragmentos en el Digesto justinianeo. Comentó los libros de derecho civil de Sabino y Mucio Scevola; también realizó un amplio comentario Ad Edictum en 150 libros y escribió monografías sobre la Estipulación y el fideicomiso, entre otras cosas. A pesar de su gran obra no fue un jurista muy influyente en generaciones posteriores. GAIUS, Gayo, uno de los juristas más famosos de la historia de la jurisprudencia romana. De su vida no se conoce apenas nada, incluso se duda de la época en la que realmente vivió. Parece ser que era oriundo de una 10 

provincia oriental y que se le dio la ciudadanía. Pues su nombre, praenomen, sin apellido, cognomen, ni nombre gentilicio, nomen, y sus constantes referencias a las provincias han hecho sospechar su origen provincial. Sabemos que nació en época de Trajano (98-117) y que muere antes de que el Senado votase el SC ORFIDIANO (178). Sabemos es que era maestro de Derecho, aunque no fue un jurista excepcional, era un hombre de mente clara y ordenada como lo demuestra en su obra Instituciones. A él le debemos buena parte de los conocimientos histórico-jurídicos de Roma. Era simpatizante de la escuela sabiniana y no era apreciado los juristas contemporáneos, jamás lo citan, todo lo contrario, a cuanto sucede en la época postclásica. No tuvo el ius respondendi. Pero es uno de los cinco juristas citados en la Ley de Citas del año 426 d. de C. Sus obras: las Instituciones, la única obra clásica que nos ha llegado directamente, un manuscrito palimpsesto, donde aparecen huellas de escritos anteriores, de pergamino y que fue descubierto por el historiador NIEBUHR al leer las cartas de San Jerónimo d el siglo VIII, en 1816 en la Biblioteca Capitolare de Verona, de ahí que se le conozca como el manuscrito veronés. La academia de Berlín encarga a un jurista Göschen y al filólogo Bekker que investiguen el alcance del descubrimiento de Niebuhr, publicándose por primera vez en 1920. Posteriormente STUDEMUND publica una nueva edición, llamada el Apographum, copia del escrito original completada con otros dos descubrimientos más. Uno, tres fragmentos que se descubren en Oxirinco, en Egipto, en rollos de papiro del s. III y que se publican en 1927 y, en otro, los restos de una copia del s. V que Medea Marsa compra a un comerciante de El Cairo en 1933. Las Instituciones están divididas en cuatro libros: el primero dedicado a las fuentes del Derecho, al derecho de personas, tutela, curatela; el segundo 11 

dedicado a las cosas, propiedad y modos de adquisición; el tercero al derecho hereditario y el cuarto a las obligaciones y acciones. Es más, a él le debemos conocer bien el procedimiento de las acciones de ley. Otras de las obras de Gayo son las Res cottidianae, que parece una revisión de las Instituciones, muy utilizado en el Derecho postclásico y que conocemos fragmentariamente. También escribe comentarios al edicto, otro al edicto de los ediles curules y a la ley de las XII Tablas, al SC Tertuliano y Orfidiano, ambos en materia de sucesiones, además de otros estudios de obligaciones. LOS JURISTAS DEL SIGLO III PAPINIANO. Amigo personal del emperador Septimio Severo. Ocupó los cargos de Magíster libellorum, jefe del consilium principes, y praefectus praetorio, comandante jefe de la guardia Imperial, que asesoraba directamente al emperador. Según cuentan el propio emperador le encargó que intentase mantener unidos a sus hijos: Caracala y Geta. Cuando Caracala manda asesinar a su hermano intenta que Papiniano lo justifique ante el Senado, ante su negativa lo hizo ejecutar. Jurista de gran autoridad, según Justiniano, el más grande junto con Salvio Juliano. Es un hombre práctico, creador, de intachable moralidad con grandes soluciones jurídicas, que le merecieron ser llamado modelo de juristas. Aparece en la Ley de Citas. Sus obras: Quaestionum, solución de casos reales y ficticios. Responsum, colección de 19 libros de casuística práctica. Además d...