TEMA 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PDF

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TEMA 2. Las fuentes del Derecho Internacional. Artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Principios generales del Derecho. La jurisprudencia internacional. La doctrina científica. La equidad.

Art. 38 del Estatuto de la Corte internacional de Justicia: este artículo sale del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual regula todo lo relacionado con el Tribunal. Este artículo 38 recoge cuales son las fuentes del derecho internacional tanto formales como auxiliares. En el art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, se regulan las fuentes formales (crean derecho):

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Las convenciones internacionales o tratados, que pueden ser generales (convenios abiertos en los que cualquier estado puede adherirse o firmar) o particulares (no son abiertos, de forma que están limitados y sólo determinados Estados pueden adherirse o firmar).

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La costumbre internacional que es la repetición de un determinado comportamiento de forma constante y uniforme a lo largo del tiempo

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Los principios generales del derecho internacional reconocidos por las naciones civilizadas. Naciones Civilizadas: la ONU que surge en 1945 al igual que el Estatuto, de ahí que en su tenor literal emplee esos términos. Podemos diferenciar los principios “in foro domestico”, es decir, aquellos procedentes del derecho interno (prohibición de abuso de derecho, responsabilidad internacional de actos ilícitos, etc.) y los principios generales propiamente del derecho internacional (principio de continuidad del Estado, principio de primacía de un tratado internacional sobre una ley interna, etc.).

Por su parte, en dicho art. 38.1 d) también se regulan las fuentes auxiliares (ayudan a aprobarlo e interpretarlo):

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Doctrina científica, entendemos por doctrina como la opinión sobre un determinado tema del derecho internacional que tienen los expertos en derecho internacional o los grandes juristas internacionalistas. Puede haber dos tipos de doctrina: doctrina individual (es la opinión de un único experto del derecho internacional sobre un tema) y doctrina colectiva (surge de los llamados institutos científicos del Derecho Internacional, agrupación de expertos de diferentes nacionalidades del Derecho Internacional. Estos institutos científicos pueden ser a su vez universales, aquellos que permiten que puedan ser miembros del mismo cualquier experto de Derecho Internacional con independencia de cuál sea su nacionalidad y regionales, aquellos que sólo admiten a expertos de determinadas nacionalidades, por ejemplo, el instituto hispano-luso americano).

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Jurisprudencia internacional, que al igual que ocurre en Derecho Interno, no todas las sentencias tienen el mismo valor, fuerza o importancia. Va a depender este valor, fuerza o importancia del tribunal que las dicte y sobre qué asunto versa la sentencia. Las que más peso tienen son las del Tribunal Internacional de Justicia. Por tanto, las

sentencias son obligatorias y vinculantes, de obligado cumplimiento. Pero ¿qué ocurre si no se cumplen? En Derecho Internacional, al igual que en el Derecho Interno, se procede a la ejecución forzosa de la misma.

Por lo que respecta al art. 38.2 ETIJ, todas las partes tienen que estar de acuerdo para que no se apliquen las fuentes anteriores, sino que en su lugar se resuelva en base a la equidad. (Este hecho no es nada común). Con respecto a este art. 38 hay que tener en cuenta tres puntos fundamentales: -

Los redactores del artículo han utilizado letras para referirse a las fuentes formales con el fin de establecer que ninguna de las fuentes tiene supremacía frente a las demás, es decir, tienen las tres el mismo valor.

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Esta lista de fuentes formales no es una lista cerrada, sino que es una lista abierta (son todas las que están, pero no están todas las que son) puesto que hay otras dos fuentes que no aparecen en este art.38 siendo las siguientes: determinados reglamentos que dictan algunas Organizaciones Internacionales y son fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, la OACI (Organización para la Aviación Civil Internacional) que obliga a utilizar el cinturón de seguridad en el aterrizaje y en el despegue como mínimo. Existe otro reglamento característico creado por la OMS (Organización Mundial de la Salud) y es aquel de obligar a los laboratorios farmacéuticos a que cuando fabriquen cualquier medicamento deberá contener en el interior de su embalaje un prospecto especificando las dosis máximas y las dosis mínimas. Sin embargo, estos reglamentos no están recogidos en el art. 38 porque en el año 1945 estas organizaciones internacionales aún no existían. Otra fuente del derecho son las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad. Esta fuente tampoco está recogida aquí porque en el año 1945 la ONU estaba iniciando su funcionamiento y no se sabía si fracasaría. Hay que tener en cuenta que las resoluciones del Consejo de Seguridad son vinculantes y obligatorias para todos los miembros de las Naciones Unidas, mientras que las resoluciones de la Asamblea General, a priori, no tienen un carácter obligatorio, sino que se les atribuye un carácter recomendatorio, pero casualmente, se suelen respetar más las resoluciones de la Asamblea General que las del Consejo de Seguridad.

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En teoría se entiende que es sencillo diferenciar entre las fuentes recogidas en el art. 38 pero en la práctica, la diferenciación se complica por un fenómeno denominado “interacción de fuentes” es decir, que las fuentes se mezclan unas con otras. Por ejemplo, hay costumbres internacionales que con el paso del tiempo son tan importantes que acaban convirtiéndose en principios del derecho internacional o cuando, a veces, un artículo de un Tribunal Internacional de Justicia recoge o plasma una costumbre ya existente. Igualmente, dado que todas tienen el mismo valor, no tiene mucha relevancia dicha característica.

LA EQUIDAD (EX AEQUO ET BONO). El Tribunal Internacional de Justicia sólo puede resolver una controversia basándose en la equidad si todas las partes implicadas en ella manifiestan su consentimiento expreso y claro. Como hemos mencionado anteriormente, el art. 38.1 ETIJ establece las fuentes formales y auxiliares del Derecho Internacional: las formales en los apartados a, b y c, que son los Tratados Internacionales, las costumbres internacionales y los principios generales del derecho internacional, mientras que las auxiliares las recoge el apartado d, y son la jurisprudencia internacional y la doctrina científica. Por su parte, el art. 38.2 establece que “La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”, es decir que, si todas las partes están de acuerdo y manifiestan su consentimiento expreso y claro, pueden no aplicarse las fuentes anteriormente mencionadas y el litigio se resolverá en base a la equidad. En un sentido amplio, la equidad es la justicia natural, es un mecanismo autónomo de decisión judicial que autoriza al Tribunal a dictar una decisión en la cual puede hacerse abstracción del Derecho positivo y fundarla en lo que considere equitativo y bueno. El término equidad ha sido empleado por la doctrina y jurisprudencia internacional en sentidos distintos, por lo que debemos determinar a cuál de ellos se refiere el art . 38 del ETIJ mediante el uso de la expresión “ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

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Secundum legem: siguiendo la propia norma, interpretándola y no contrariándola. Consiste en adecuar la norma abstracta aplicable al supuesto litigioso en examen a la equidad. Para su aplicación, los tribunales no necesitan ser especialmente autorizados por las partes. Ejemplo: la sentencia de 20 de febrero de 1969 relativa a los asuntos de la plataforma continental del Mar del Norte, en la que el Tribunal Internacional de Justicia señaló que “... en este campo es precisamente la norma jurídica la que exige la aplicación de principios de equidad”. Por lo tanto, no hay en este caso, cuestión de decisión alguna ex aequo et bono. En este supuesto, se atemperó la rigidez de la norma en las 200 millas, con la equidistancia.

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Praeter legem: ni deducida, ni contraria, sino al margen de la norma. El juez resuelve conforme a su parecer, pero observando las normas de Derecho Internacional. Supone la inexistencia o insuficiencia del derecho, que sería completado precisamente mediante el recurso a la equidad, es decir que, ante la presencia de una laguna legal, el Tribunal recurre a la equidad para completar la misma.

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Contra legem: en contra de la aplicación estricta de una norma. Su aplicación se basa únicamente en el consentimiento de las partes. En tal caso, la equidad se constituye en cauce autónomo de arreglo de controversias elegido voluntariamente por las partes de modo que sobre la regla de Derecho o sobre la técnica tradicional de interpretación deductiva, se hace prevalecer el sentimiento personal, directo y espontáneo de justicia tal y como al juez se le revela por las consideraciones propias del caso. A esta posibilidad atiende el artículo 38.2 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia

cuando indica que “La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren”. Este apartado nunca se ha utilizado. Ius Cogens: con esta expresión se designa al Derecho impositivo, ya que no puede ser excluido por la voluntad de los obligados a cumplirlo, en contraposición con el Derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. Un Tribunal Internacional nunca podrá violar las normas de Ius Cogens cuando resuelva conforme a la equidad. Se trata de un conjunto de normas (pocas) que no admiten pacto en contrario y, a pesar de que resulta difícil establecer cuáles son dichas normas, la doctrina considera como tales: las que tutelan los derechos fundamentales de la persona humana, las que tutelan los derechos de los pueblos a su autodeterminación, los que tutelan los intereses de la comunidad internacional y los que prohíben el uso de la fuerza....