Derecho Administrativo I: Bases del Derecho Administrativo PDF

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CAMILA SÁNCHEZ DERECHO ADMINISTRATIVO I I. CONCEPTO DE ADMINISTRACION A. OBJETO DE LA ADMINISTRACION El objeto del derecho administrativo es la administración pública (desde un punto de vista jurídico). Desde un análisis jurídico de la administración podemos encontrar dos tipos de administración: la...

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CAMILA SÁNCHEZ

DERECHO ADMINISTRATIVO I I.

CONCEPTO DE ADMINISTRACION

A. OBJETO DE LA ADMINISTRACION El objeto del derecho administrativo es la administración pública (desde un punto de vista jurídico). Desde un análisis jurídico de la administración podemos encontrar dos tipos de administración: la administración pública y la administración privada, los cuales se rigen por principios distintos, la primera se rige por el principio de legalidad, en cambio la segunda por el principio de libertad. Jean Rivero señala que la principal diferencia entre la administración pública y la privada es de medios y resultados. En relación a los fines, la administración pública se orienta al interés público, en cambio la administración privada tiene por objeto el interés privado. En cuanto a los medios, la administración pública ocupa medios públicos a través del poder púbico, en cambio la administración privada actúa mediante la coordinación, en relaciones de igualdad. Podemos encontrar dos acepciones de la administración pública: A. Administración publica Designa a un sujeto u órgano. Alude a la administración como un conjunto de órganos o sujetos (aspecto subjetivo u orgánico) B. administración publica Alude a la administración como una actividad, desde una perspectiva funcional u objetiva, pasado el sujeto a segundo plano. En el siglo XIX se consideraba a la Administración pública como un órgano perteneciente a los 3 poderes del estado, por lo que si se realizaba una actividad fuera del aparato órgano se entendía que no se regía por el derecho administrativo. Sin embargo, a fines del siglo XIX esto comenzó a ser criticado por el positivismo jurídico, principalmente por Adolf Merkl y Kelsen, quienes decían que no se podía estudiar a la administración desde un punto de vista subjetivo, es decir como un conjunto de órganos, ya que iba en contra del principio de homogeneidad del objeto, debido a que cuando uno estudia los órganos no se está estudiando una homogeneidad, ya que están compuestas por distintos órganos o sujetos. A partir de esto plantean que hay que estudiarlos a partir de sus funciones, ya que estas son idénticas o similares: la administración dicta normas al igual que el parlamento y resuelven conflictos al igual que el poder judicial. Por lo que, comienza a considerarse el derecho de la administración desde una perspectiva funcional. Se intentó definir cuál era la función administrativa, en sus inicios se señaló que es aquella que tiene por objeto ejecutar o aplicar la ley de forma independiente (Kelsen), sin embargo esta definición no aporto mucho. Luego se señaló que era la que tenía por objeto la ejecución de los deberes estatales. Posteriormente autores franceses, Jeze y Dugust, señalaron que el derecho público se aplicaba en todo el servicio público, aunque fuera realizado por un particular (ej. Transporte público), ya que la administración era el derecho de los servicios públicos. Posteriormente, Jellinek y Otto Mayer, señalaron que la función administrativa era toda función estatal que no fuera legislativa ni jurisdiccional, demostrándose la imposibilidad de encontrar un concepto unitario de función administrativa. A partir de la mitad del siglo XX se volvió a los postulados de la concepción orgánica, por lo que se entiende que el derecho administrativo es el derecho que rige a una organización o complejo de entidades denominadas administración pública. Por lo que se determina que el objeto del derecho administrativo es la administración pública como organismo. 1

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DERECHO ADMINISTRATIVO I La constitución chilena no establece lo que se entiende por Administración del estado, pero el art. 38 CPR hace sinónimos administración del estado y administración pública, en el cual se le entrega su regulación a una LOC (ley 18575), la cual señala en su art. 1 que órganos son parte de la administración pública, señalando que la administración pública estará constituida por ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”, a partir de esto demos sostener que chile sigue el concepto orgánico pero también tiene un elemento funcional cuando señala que son creados para el cumplimiento de la función administrativa. El gobierno no forma parte de la administración, debido a que este está por sobre la administración al ser el órgano gestor. Tampoco forma parte de las administraciones entidades supranacionales que cumplen funciones administrativas, ya que estas se rigen por el derecho internacional. Tampoco comprende a las personas jurídicas de derecho público extra estatales, ni obviamente a la administración privada. Por lo que, demos decir que la Administración pública es el conjunto de órganos y personas jurídicas que por regla general, se encuentran bajo la dependencia o supervigilancia del presidente de la república. B. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN El estado posee personalidad jurídica, siendo titular de derechos y obligaciones. Tradicionalmente se divide en poder ejecutivo, legislativo y judicial. El congreso nacional no tiene personalidad jurídica propia, actuando bajo la personalidad jurídica del estado. El poder judicial tampoco posee, por lo que actúa bajo la personalidad jurídica de la corporación del poder judicial y la academia judicial. En relación al poder ejecutivo, el gobierno (presidente y ministros) no tiene personalidad jurídica. En relación a la administración, esta dependerá, ya que la administración puede ser centralizada o descentralizada, teniendo personalidad jurídica solo esta última. Hay órganos que tiene la representación extrajudicial del estado, sin embargo cuando no hay norma que establezca a quien le corresponde, la regla general es que lo realice el Presidente de la Republica. ¿Estado y fisco son lo mismo? Esta distinción tiene origen germánico, sin embargo el fisco actúa bajo la personalidad jurídica del estado, por lo que se señalan que son lo mismo, recibiendo el nombre de “fisco” cuando actúa como cualquier particular. C. ADMINISTRACIÓN CENTRALIZADA Y DESCENTRALIZADA 1. ADMINISTRACION CENTRALIZADA En la administración centralizada, todos los órganos del estado actúan bajo la potestad jurídica del estado – fisco y con el patrimonio de este, por lo que carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio. Existe una relación de jerarquía, en virtud de la cual los órganos inferiores deben acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca (Presidente de la Republica), lo cual le permite ejercer a este las potestades de mando, disciplinaria, de revisión y de solución de conflictos. 2

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Características de la administración centralizada: i. ii.

iii. iv.

Existe una organización de estructura piramidal, en la cual se relacionan entre si los diversos órganos que desempeñan sus funciones el todo el territorio de la república. Existe una relación jerárquica en virtud de la cual los órganos inferiores deben acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca, quien goza de potestades de mando, disciplinarias, de revisión y de control de los conflictos de competencia Carecen de personalidad jurídica Carecen de patrimonio propio.

Dentro de la estructura jerárquica encontramos: i.

Presidente de la república, quien encabeza el gobierno y la administración del estado (art. 24 CPR). El cual no es una persona jurídica, sino un órgano del estado ii. Ministros o ministerios, dentro de los cuales está la subsecretaria. iii. Seremis (representante de los ministerios en las regiones), dentro de las cuales están el intendente y los gobernadores iv. Servicios públicos centralizados (sename, serna pesca, ffaa, fuerzas de orden y seguridad) Todos estos órganos actúan bajo la personalidad jurídica del estado y están sometidos a la dependencia del presidente de la república.

2. ADMINISTRACION DESCENTRALIZADA La administración descentralizada se caracteriza porque los órganos tienen personalidad jurídica y patrimonio propio distinto al del estado, no existiendo una relación de jerarquía con el poder central, sino de tutela o supervigilancia. La tutela o supervigilancia implica que el órgano no está sometido a la jerarquía del poder central, sin embargo, los agentes del estado de igual manera ejercen control sobre sus actos, pero en menor escala, con la finalidad de mantener la coordinación, dentro de la unidad central y superior, de todos los órganos administrativos. Mientras más intenso sea el poder de tutela, más se disminuirá la autonomía del órgano descentralizado. La administración puede ser descentralizada territorialmente o funcionalmente. A. Descentralización territorial 3

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DERECHO ADMINISTRATIVO I La descentralización se establece en base al territorio. Podemos encontrar las municipalidades y el Gobierno Regional. Tienen las principales características i. Personalidad jurídica propia y de derecho público. La ley los habilita para administrar, dentro de su competencia, mediante el ejercicio de potestades. ii. Se le transfieren potestades públicas, en virtud de las cuales imponen cargas, juntan recursos, controlan la actividad privada, tienen poder reglamentario y sancionatorio. Dichas potestades están sujetas directamente a la ley. iii. Tienen patrimonio propio iv. Son creados por la ley y generados por la CPR. v. Están sometidos a la supervigilancia y a control. A pesar de que sean descentralizados, igual existe algún grado de relación con el poder central, el cual se ejerce por medio de la tutela, en virtud de la cual el jerarca puede nombrar autoridades superiores, aprobar ciertos actos, etc. También están sometidos al control jurídico que se cometen todos los órganos del estado, ejercido por la contraloría. vi. Designación de autoridades representativas de la calidad que administran B. Descentralización funcional Se establece en razón de la materia. Encontramos: servicios públicos, como el consejo de defensa del estado; y las empresas del estado creadas por ley, tales como TVN, Codelco, Banco estado, etc. Dentro de sus características encontramos: i. Función o cometido de carácter especial Son creadas para cumplir funciones específicas, ya sea de seguridad social; carácter económico o fomento; de carácter empresarial; entre otros. Son organismos que tienen una competencia específica, encontrándose desvinculados de la jerarquía. ii. Autonomía En realidad, debería denominarse “autarquía” de los entes, ya que esta significa atribución de administrarse por sí mismo. En cambio, la autonomía significa poder de darse su propia ley o norma, sin embargo la administración está subordinada a la ley, rigiéndose únicamente por las normas que sean o deriven de la ley. A pesar de esto, en chile se le ha seguido denominado autonomía. iii. Supervigilancia o tutela Existe un vínculo entre el poder central y los órganos descentralizados territorialmente, mediante la tutela o supervigilancia (no existe jerarquía), lo cual se mantiene a través de un ministerio. iv. Control Los actos de estos organismos están sometidos a control jurídico por los órganos de fiscalización, tales como la Superintendencia de Seguridad Social. v. Poseen personalidad jurídica y patrimonio propio. Dicha personalidad jurídica deriva de la ley. Además encontramos entidades autónomas las cuales se caracterizan por ser órganos de la administración que tienen poder decisional sin intervenciones de otros órganos del estado, por lo que no están sometidos a la supervigilancia ni jerarquía del presidente de la república. Ej. Contraloría y 4

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DERECHO ADMINISTRATIVO I ministerio público, los cuales no tienen personalidad jurídica ni patrimonio propio; banco central, municipalidades, SERVEL, concejo nacional de televisión, los cuales si poseen personalidad jurídica y patrimonio propio. La autonomía puede ser constitucional, como el banco central, las municipalidades, SERVEL, etc. bien, legal, consejo para la transparencia, universidades estatales, instituto nacional de derechos humanos. La regla general es que un órgano administrativo sea descentralizado, sin embargo de igual manera existen órganos que son centralizados, tales como la contraloría y el ministerio público1. La legislación administrativa general, opera como un derecho común para todos los órganos, al cual se le denomina Derecho administrativo común.

II.

QUÉ ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO

A. SISTEMAS DE SOMETIMIENTO A DERECHO Para determinar que es el derecho administrativo, partimos de dos supuestos: el primer lugar, la administración está sometida a derecho, y en segundo lugar está sometida a un derecho especial. La administración no siempre ha estado sometida a derecho, debido a que gobernada el régimen absolutista, en virtud del cual el rey no estaba sometido a derecho, no había separación de poderes del estado, no existía un reconocimiento a los derechos fundamentales, la soberanía radicaba en el monarca, etc. Con la revolución francesa (1789) y las revoluciones liberales durante el siglo XVII al XIX se comenzó a instaurar un nuevo sistema en el cual se establece la separación de los poderes del estado; se otorga un reconocimiento a los derechos fundamentales; la soberanía radica en el pueblo, etc. A partir de esto se establece que todos los órganos del estado, incluyendo la administración, se someten completamente a la ley, rigiéndose por el principio de legalidad, surgiendo así el derecho administrativo. La sujeción de la administración a derecho puede darse de distintas maneras: 1. Sometimiento parcial al derecho privado (teoría del fisco - Alemania) Se establece que cuando el soberano actuaba como gobernador, su acto no podía ser objeto de impugnación, pero si la autoridad actuaba como particular se sometía al derecho privado (derecho común) Se dice que el estado tiene doble personalidad, cuando actúa como soberano es estado, estando sometido al derecho administrativo, y cuando actúa como particular (actos de gestión) es fisco. 2. Sometimiento total al derecho común (rule of law – Inglaterra) La administración está sometida al mismo derecho que los particulares, al derecho común, estando también sometida a los tribunales ordinarios.

1 Respecto del ministerio público surge un problema, ya que este señala que es un órgano autónomo, que no pertenece a la administración, por lo que no se tendría que regir por el derecho administrativo general. Sin embargo, se ha señalado que como este no es un órgano ni legislativo ni judicial, debe ser un órgano de la administración pero que goza de autonomía.

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DERECHO ADMINISTRATIVO I Dicey sostiene que este es el sistema que mejor resguarda la libertad y los derechos de las personas. Sin embargo esto es criticado, ya que en 1914 se dictó la le de resguardo del reino, la cual limita la libertad de los individuos aumentando la intervención estatal; además con la caída de la bolsa de Wall Street se reafirma la idea de que es necesaria la intervención estatal en la economía, creando el new deal (conjunto de mecanismos que buscan implementar medidas públicas), surgiendo un régimen distinto al de los particulares denominado “regulatory law”, conformado por agencias que regulan distintos ámbitos. En chile el modelo de agencias se manifestó en dos modelos: en las adunas y en el SII, quienes eran órganos que dictaban normas, fiscalizaban y actuaban como un tribunal de primera instancia. 3. Régimen administrativo (régimen francés) La administración se rige por un derecho especial distinto al de los particulares, en virtud del cual la administración está sometida en su totalidad a derecho, sin importar la actividad que realice. La administración se rige por el principio de legalidad, el cual le otorga poderes exorbitantes, prerrogativas u privilegios que no poseen los particulares, por ejemplo poder de expropiación, sancionatorios, fiscalización, autotutela, entre otros. En virtud de esto Jean Rivero señala que el sistema francés consiste en “privilegios en menos y privilegios en más”. Como existe un régimen jurídico especial, denominados “tribunales contenciosos – administrativos”, la administración también está sometida a tribunales especiales, los cuales tiene como competencia el conocimiento de los distintos asuntos de la administración, aplicando el derecho administrativo no el derecho común, por lo que los tribunales ordinarios no conocen de estos asuntos En Francia se creó el consejo de estado francés, el cual era un órgano asesor del jefe de estado. En virtud del principio de separación de los poderes del estado, los tribunales ordinarios no pueden controlar a la administración, sino que lo hace el jefe de estado, quien encabeza la administración. Los asuntos eran conocidos por el jefe de estado, quien le mandaba el asunto al consejo para que diera una propuesta de solución, siendo al final quien solucionaba los asuntos el consejo. Durante mucho tiempo a este modelo se le denomino “jurisdicción retenida”, en virtud del cual el consejo resolvía en base al poder del jefe del estado, es decir que a pesar de que este no tenía jurisdicción resolvía a través del jefe de estado. En 1872 se le otorgo independencia al consejo de estado, mediante delegación de la jurisdicción general, en virtud de la cual comenzó a dictar jurisprudencia, estableciendo conceptos distintos a los que establecía del derecho común. En chile ha predominado el modelo francés, en donde la administración se rige por un derecho distinto denominado “derecho administrativo”, la cual goza de privilegios o prerrogativas en más y en menos2. En 1833 se creó un consejo de estado, intentando aplicar el mismo modelo que en Francia. La constitución de 1925 establece la existencia de tribunales administrativos, sin embargo estos nunca fueron creados. La constitución de 1989 decidió eliminar toda mención a dichos tribunales, debido a que cuando una persona presentaba una demanda ante los tribunales ordinarios, estos se declaraban 2 Jorge Unos, jurista chileno, criticaba el modelo francés, señalando que era un modelo autoritario.

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DERECHO ADMINISTRATIVO I incompetentes porque era un acto de la autoridad, por lo que solo podían ser revisados por las autoridades. En 1989 se determinó que los tribunales ordinarios conocían de asuntos contenciosos – administrativos. Hoy existen pocos tribunales contenciosos – administrativos, los cuales solo conocen de determinadas materias, por ej. Los tribunales tributarios y aduaneros. B. DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD En la actualidad uno se puede dar cuenta que el principal regulador no es el legislador, sino que es el gobernante mediante la potestad de la administración. Con el estado libertad se busca implementar la concepción de soberanía nacional, principio legalidad, pero también de seguridad, por lo que se determinó en primer lugar, que la ley era dictada por la soberanía, mediante los representantes, permitiendo además que el poder ejecutivo dictara normas, las cuales debían estar subordinadas a la ley (potestad normativa). En segundo lugar, se le reconoce a la administración privilegios y potestades provenientes del régimen monárquico, las cuales deben someterse al principio de legalidad, por lo que solo se les atribuyen las que la ley expresamente señala. En tercer lugar, se determinó que el ejercicio de la administración debe estar sometido a control jurisdiccional, pero no a los tribunales ordinarios, sino a tribunales especiales denominados “contenciosos – administrativos”. Con las revoluciones liberales surge el estado de derecho, específicamente un estado libertad de derecho, siendo la libertad y la igualdad formal el principio rector entre los ciudadanos. Con la revolución industrial, la gente comienza a exigir igualdad material, formulando visiones de como el estado debe actuar, dando surgimiento al estado social. El estado social establece que el estado debe actuar, otorgando prestaciones a los ciudadanos para que estos puedan realizar sus actuaciones. Esta nueva noción hace que cambio el eje del estado, pasando de ser un estado legislador (siglo XIX e inicios del siglo ...