LA Huída DEL Derecho Administrativo PDF

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LA HUÍDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En España, en la década de los noventa se escribió mucho sobre la huida del derecho administrativo, tema que aún sigue teniendo gran importancia en la actualidad, ya que no ha hecho más que aumentar. Es interesante, reflexionarlo ahora tras el ingreso de nuestro país en lo que conocemos como Unión Europea (UE), para ver si el derecho de la UE supone o no un freno a la huida del derecho administrativo. EL ETERNO PROBLEMA DE LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La huida del derecho administrativo es lo que hacen las Administraciones públicas cuando ignoran los límites propios del derecho administrativo mediante por ejemplo la creación de entes instrumentales de naturaleza privada. Pero no es la única vía de escape, sino que también hablamos de huida cuando se califican de privados algunos contratos o bienes de naturaleza pública. Hay quien no ve esta huida como un problema, sino como una mera sustitución del derecho administrativo por el derecho privado. Pero, no puede seguir diciéndose no ser un problema ya que sí lo es según la autora por diversas razones, y también porque se ha demostrado que la Administración crea personificaciones jurídico-privadas para realizar actividades públicas. Esta huida también es la huida hacia el derecho administrativo especial, permitiendo que la ley de creación de cada ente se rija por el régimen jurídico que crea conveniente sin sujetarse al derecho común. También podemos hablar de esa huida como la evasión del derecho financiero ya que se rigen diferente si se trata de entes públicos “administrativos” o “empresariales” y presupuestario, ya que nos habla de la huida como una escapatoria de los controles que el derecho público impone a las Administraciones públicas como forma de garantizar el mandato constitucional de cumplir con los intereses generales (art.103 CE) y también para garantizar el respeto de los intereses y derechos de los particulares en sus relaciones con las Administraciones públicas. Hoy en día la huida sigue siendo un problema porque en primer lugar, huir del derecho público, significa no saber qué derecho es aplicable, te conduce hasta la aplicación del derecho privado. El problema de la huida verdaderamente está en la creación de entes instrumentales privados para realizar actividades administrativas y no mercantiles. En primer lugar, el problema está en saber cuando hay una laguna al estar frente a un ente del sector público regido por el derecho privado. En segundo lugar, saber cuales son las normas de las miles del sector público le son de aplicación a un ente privado. Y en tercer lugar, en aplicar los principios sin entrar en la aplicación de reglas. La huida del derecho administrativo significa salirse de los controles financieros a los que somete el gasto público cuando quienes lo realizan son entes del sector público de naturaleza administrativa. Cuando ese control financiero se relaja ocurre lo que pasa en la actualidad, por donde sale los controles del gasto entra lo que comúnmente conocemos como corrupción o

derroche de los fondos públicos. Y es que el problema es que en nuestro derecho se permite la creación de un ente de naturaleza privada para actividades públicas como son el pago de subvenciones por ejemplo. Es decir, se pone en manos privadas el dinero público. Al crear dichas personificaciones de derecho privado aumenta el gasto público algo que es inadmisible. Debemos atender cuántos entes públicos realizan actividades mercantiles y cuántos era necesario crear ya que de ahí vienen numerosos casos de entes creados para fines que no son los correctos. EL DERECHO DE LA UE COMO FRENO DE LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho de la UE ha sido el que ha servido para frenar en determinadas ocasiones la huida del derecho administrativo a través de un derecho común, que para hoy va destinado a los 28 Estados que integran la UE. A través de ese derecho común se consigue evitar que huyan de su aplicación. Conocemos dos ámbitos en los que se ha dejado de sentir este efecto de freno a la huida del derecho administrativo: el de la contratación pública y el de la personificación y proliferación de los entes públicos con forma jurídico privada. 1. La contratación pública Los sujetos a los que resulta de aplicación las normas del derecho europeo constituyen un elemento esencial para construir el derecho europeo de los contratos públicos. El derecho de la UE se aplicará o no, con una intensidad u otra, en función del objeto y cuantía del contrato, pero el presupuesto previo es que se trate de un contrato celebrado por un poder adjudicador. Esa noción del poder adjudicador es clave para entender lo que queda sujeto al derecho de la UE sobre contratación pública o lo que queda fuera. Evitar la aplicación del derecho de la UE sobre contratos públicos reside en la definición del poder adjudicador y en la interpretación del mismo por el Tribunal de Justicia de la UE. El poder adjudicador se define como los organismo que poseen la facultad para adjudicar contratos del sector público, se consideran como tal: el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público, considerados como tal los creados para satisfacer los intereses generales, dotados de personalidad jurídica propia y que esté financiado principalmente por el Estado y cuya gestión deba ser supervisada por dichas autoridades. Es el TJEU el encargado de interpretar en sus numerosas sentencias determinados puntos. Parte de que las normas deben interpretarse de manera que se garantice el cumplimiento de las mismas. Se deben interpretar las normas comunitarias sobre contratos públicos desde el derecho europeo ya que si no no se interpretaría de manera uniforme. Su interpretación debe ser funcional y también amplia al hablar del ámbito de aplicación de dichas normas.

El Tribunal basándose en la interpretación de estas características, ha señalado que el derecho español no es oportuno a la hora de determinar si una sociedad mercantil pública debe considerarse o no como poder adjudicador (Siepsa) ni para establecer si es contrato o no el convenio de colaboración entre un Ministerio y una sociedad mercantil pública. Los criterios que definen a un poder adjudicador son independientes del derecho europeo. El ejemplo del caso Siepsa: uno de los mejores ejemplos del TJUE que más ha influido en la evolución de nuestra legislación de contratos. El Tribunal de Justicia tuvo que determinar s podía considerarse o no como poder adjudicador, la empresa estatal española dedicada a la construcción de instalaciones penitenciarias. Se resolvió con claridad. Basó su decisión en los siguientes razonamientos: Siepsa se creó para satisfacer necesidades vinculadas al orden público como es construir un lugar donde poder ejercer el poder represivo del Estado; La inexistencia de un mercado para los bienes y servicios ofrecidos por dicha empresa; El primer objetivo de la empresa no es la búsqueda de beneficios ya que lo que busca es contribuir en el cumplimiento de la política penitenciaria del Estado; Al ser una empresa dedicada a cumplir esa política penitenciaria estatal, es el Estado el encargado de tomar las medidas para evitar una posible quiebra, y por último, que se adjudique un contrato público no sólo por cuestión económica, es decir, las necesidades por la que la sociedad se creó no tiene carácter mercantil o industrial. El legislador aprobó en 2007, una nueva ley, Ley de contratos del Sector Público, que cambió la forma de definir el ámbito subjetivo de aplicación, para evitar que alguna entidad del sector público quede sin regular. A partir de esa ley, con sus modificaciones correspondientes, nos muestra que finalmente toda entidad estará sujeta al derecho de la UE si realiza actividades de interés general que no son mercantiles o industriales y además depende de un poder adjudicador. 2. LOS ENTES INSTRUMENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LÍMITES A SU CREACIÓN Y MANTENIMIENTO DERIVADOS DE LOS PRINCIPIOS DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y SOSTENIBILIDAD FINANCIERA 2.1 La estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera como nuevos valores estructurales y condicionantes de (toda) la actualización de (todos) los entes que integran el sector público El legislador y las Administraciones públicas han abusado de la creación de identidades privadas y las han usado para actividades administrativas y no de carácter mercantil. Frente a esto, la UE ha puesto también un freno a través de las exigencias derivadas de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Con la nueva redacción del art. 135 de la CE, en el que se establece el principio de estabilidad presupuestaria; prohíbe que el Estados y las CCAA incurran en un déficit estructural que supere los límites establecidos por la UE, les permite cierto incurrimiento, limita el endeudamiento público y atribuye prioridad al pago de los intereses y el capital de la deuda pública. A pesar de que sólo se dirijan a las Administraciones públicas, estas reglas se aplican a todo el ámbito público, bien estatal, autonómico o local. Para evitar la manipulación de las cuentas a la hora de presentarlas antes la UE, se ha establecido un sistema común de cuentas, el SEC, al que se han remitido las leyes sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera para definir su ámbito de aplicación, considerando al sector público integrado de acuerdo con el SEC, en las administraciones públicas y en los correspondientes subsectores. 2.2 LA DEFINICIÓN DEL SEC-2010 DE LO QUE DEBE CONSIDERARSE- A EFECTOS DE CÓMPUTO DEL DÉFICIT- COMO “ADMINISTRACIÓN PÚBLICA” Conforme al SEC-2010, para establecer si los gastos de una operación indicen o no en el déficit público, deben tenerse en cuenta dos elementos: el primero, qué tipo de entidad realiza la operación, y el otro, qué tipo de operación, concretamente saber si el activo derivado de esa operación entra en el balance de la entidad pública y por tanto incrementa el déficit público, o si por el contrario no entra en dicho balance y por lo tanto no tiene impacto en el déficit público. Lo que interesa en este trabajo es el tipo de entidad que realiza la operación, el concepto calve es el de “sector de Administraciones públicas”. Ese sector a su vez se divide en cuatro subsectores: Administración central, regional, local y los Fondos de la Seguridad Social. Para determinar si un ente pertenece o no al sector Administraciones públicas deben darse tres circunstancias: 1. Ser una unidad institucional, es decir, poseer autonomía de decisión en sus funciones. 2. Estar controlada por una Administración pública 3. Ser una unidad institucional no mercado. ¿Qué significa unidad no mercado? Se refiere a aquella que ofrece toda o la mayor parte de su producción a terceros de manera gratuita o a precios no significativos. Para saber esto, debe aplicarse el test 50%, el cual consiste en determinar si las ventas cubren al menos el 50% de los costes de producción durante un periodo al menos de tres años. Si esto se cumple, entonces estaremos ante una unidad de mercado. Para determinar la venta, el SEC, analiza quién es el comprador de esa unidad institucional: si la venta es a terceros (hogares y sociedades), si la venta es sólo a Administraciones públicas o si bien se vende a ambas. A través de todo esto, el SEC, es capaz de definir cuando el gasto de dichas entidades impacta o no en el déficit público.

Como conclusión, deducimos que los entes del sector público, todos, cuando gastan incremental el déficit público y cuando se endeudan aumentan la deuda pública. 2.3 La reducción del gasto público y la necesidad de racionalizar el sector público Se ha producido una disminución de entes del sector público debido a las obligaciones derivadas de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Deben ponerse límites a la hora de crear entes y a su mantenimiento. Cabe mencionar dos leyes muy importantes sobre la materia: La ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local estableció una serie de medidas para reducir la importancia del sector público local, algo necesario. Estas medidas consistieron: Primero en prohibir a las entidades locales mientras se sujeten a un plan de ajuste, constituir nuevos organismos, entidades, sociedades… La segunda medida consistía en exigir en sanear las entidades instrumentales que viviesen una situación de desequilibrio financiero mediante un plan de corrección, presentado en el plazo de dos meses y si no conseguían corregir el déficit el 31 de diciembre de 2014, el 1 de diciembre de 2015 la entidad quedaría disuelta. La tercera medida consistía en prohibir la creación de entidades instrumentales que estuviesen controladas por otras entidades instrumentales que a su vez las controlasen las entidades locales. Para dichas entidades secundarias que no se encontrasen en situación de superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, se establecía la necesidad de vincularse a una entidad local o disolverse, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la ley. De no producirse así en el plazo de seis meses, se disolvía automáticamente. La ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en su exposición de motivos resume que el sector público debe sostenerse en el tiempo. Lo que hace es establecer un marco normativo para impedir la creación de entidades innecesarios, para asegurar la eficacia de los entes públicos y para supervisar que se cumplan los objetivos para los que se creó y cuestionar su mantenimiento. Basándose en ello, la LRJSP establece una serie de reglas: -

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Que los entes estén sujetos a los principios de legalidad, eficacia, estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y transparencia en su gestión Inscribir la creación, transformación o extinción de los entes del sector público en el Inventario de Entidades del Sector público estatal, autonómico y local, siendo un requisito necesario.

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La obligación de tener un sistema de supervisión continua para comprobar que permanecen los motivos que justificaron su creación y la estabilidad financiera.

La ley, en lo que se refiere al sector público estatal establece una lista que recoge los tipos de entes que integran el sector público, una lista cerrada, que no permite la creación de más entes fuera de ella. Esta prohibición no es efectiva ya que bastará con una norma con rango de ley para crear un ente que no esté recogido en la lista. La LRJSP recoge una serie de exigencia: Respecto a la creación de entes públicos, cuando se trate de de organismos de carácter estatal, su creación deberá ir precedida de un plan inicial de actuación que motive entre otras cosas su creación, que recoja que otro ente no puede ejercer sus funciones y que no supondrá una duplicidad. Tendrá que explicar que el tipo de sociedad creada resulta mucho más eficiente que de cualquier otro tipo. Al hablar del control de eficiencia y supervisión, todas las entidades del sector público estatal deben supervisarse por el Ministerio al que estén adscritas y por el Ministerio de Hacienda. Dicha supervisión consistirá en verificar el cumplimiento de los objetivos para los que se creó el ente, su sostenibilidad financiera y que no se produzcan ningún incumplimiento de los fines para los que se creó ya que esto supondría su disolución. Los resultados de la eficacia del cumplimiento de los objetivos se plasmarán en un informe que podrá contener propuestas de mejora o transformación. Para crear un medio propio se exige una memoria justificativa que deberá ser comunicada por la Intervención de la Administración General del Estado, además deberá acreditar que posee medios suficientes para realizar prestaciones y deberá justificar que consiste en lo más eficaz y sostenible. Si hablamos de las transformaciones de las entidades del sector público institucional podrá transformar su naturaleza jurídica a cualquiera de las mencionadas. Dicha transformación se hará mediante Real Decreto, aunque la ley de creación del ente deberá ser transformado. Todo son facilidades para que se produzcan transformaciones, excepto si hablamos de una transformación de un ente público a un ente de naturaleza privada. La transformación exige un informe que valorará si se cumplen o no los requisitos exigidos. En lo que concierna a la fusión entre organismos públicos, la LRJSP establece que podrá hacerse mediante la extinción por absorción por otro organismo público ya existente o integración de un nuevo organismo público. Esta fusión se llevará a cabo mediante una norma reglamentaria. Finalmente si hablamos de las causas de disolución, son dos causas definidas: La primera, el organismo público deberá disolverse cuando no se cumplan los fines para los que se creó el organismo o que su subsistencia no es el medio más idóneo para lograrlo. La segunda es que el organismo público se encuentre en una situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos Para esa disolución, la ley establece unos plazos que de no cumplirse se procedería a la disolución automática.

Todos estos mecanismos, servirán de límite para la creación de entidades públicas particularmente de las de naturaleza privada, así como el mantenimiento de aquellas que no son sostenibles. 4.CONCLUSIÓN La autora, ha reflexionado sobre dos ejemplos, sobre los que considera los más importantes. Uno de ellos, como la UE ha supuesto un freno a la huida del derecho administrativo, freno de por un lado haber evitado que las Administraciones públicas queden fuera del derecho público y por otro lado de haber conseguido frenar la creación masiva de entes públicos con las reglas de contención del déficit público. Se ha conseguido parar dicha creación innecesaria, los entes instrumentales han disminuido de manera considerable en el ámbito estatal, autonómico y local, y sólo se permitirán la creación de entes de naturaleza jurídico-privada cuando realmente esté justificado. Cada vez es más difícil que se produzca dicha huida del derecho administrativo, y cabe confiar en que se mantenga así.

En mi opinión también considero la huida del Derecho administrativo como un problema ya que considero que poner en manos de entes con naturaleza jurídica privada, actos propios de organismos públicos significa huir de los límites y controles que pone el sector público que hacen cumplir los intereses generales, al cambiar al derecho privado creo que se cumplen más los intereses de los propios organismos. También es importante la supervisión de los actos realizados por los entes ya que así podrán evitar problemas como el desaprovechamiento de los fondos públicos y la corrupción. La UE evita con la imposición de un derecho común, la huida ya que obliga a su cumplimiento....