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Derecho Administrativo 1 docente Consuelo Sarria Olcos...

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DERECHO ADMINISTRATIVO PROFESOR: CONSUELO SARRIA OLCOS Comienza la Doctora explicando cómo el Estado a lo largo de las épocas históricas y los intereses de dichas sociedades, va realizando y seleccionando una serie de funciones para dicho Estado. Quizás, en la actualidad las ramas o funciones más propiamente en las que se busque el Estado realice son: legislativa, ejecutiva y judicial. De esta función; la ejecutiva, se desprende la función administrativa. Se desprende de la constitución como texto fundamental. También el Estado ostenta una función gubernativa. Todo esto surge de la tridivisión del poder. VISIÓN ESTÁTICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Organización y estructura administrativa; delegación, desconcentración, descentralización. Desde la constitución hasta la doctrina. En esta parte, regula la organización que tiene el Estado para el cumplimiento de su función ejecutiva. VISIÓN DINÁMICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: De igual forma se relaciona con la función administrativa. Identificarla y diferenciarla de las otras actividades judiciales. Desarrollando ya no su estructura, sino la actividad administrativa del Estado. Se estudian las figuras jurídicas que usa el Estado para ello; el contrato, por ejemplo. También cabrían los actos unilaterales, actos jurídicos como voluntad y sus efectos en el derecho. VISIÓN HISTÓRICA Antes, la función del Estado se limitaba a la defensa de la propiedad y la seguridad con sus asociados. Después, en la edad media aparecen corporaciones que hacen las actividades que hacía el Estado. Y este, pierde dicha función, la educación es una de ellas. Con el renacimiento, el estado vuelve a adquirir dichas funciones. Para recaer finalmente en el individualismo con la revolución francesa. Este es donde vuelve a involucionar las funciones del Estado, ya que este adquiere la teoría de la libertad de una manera formal, dejando a sus asociados realizar todos los aspectos de su vida; dejando limitada sus actividades al Estado básico; el policivo o el Estado gendarme. Cuando dejamos atrás la teoría de la libertad, o mejor, la complementamos con la idea de la libertad material, entramos a una era en la que, las funciones del estado avanzan, para llegar al denominado Estado servidor, un Estado de bienestar; el llamado estado social de derecho. Ya no solo para vigilar, sino para satisfacer una serie de necesidades de sus miembros. Esto se ve en distintos aspectos actuales, donde se revalúa la libertad en distintos ámbitos; como la intervención en la economía o la intervención en las relaciones de poder, etc. Esto nos muestra,

como las funciones y actividades que realiza el Estado, varían respecto a los distintos factores que suceden. FUNCIONES DEL ESTADO Son los mecanismos mediante el cual el Estado cumple esos fines. El estado es titular de unos poderes, y gracias a ello puede cumplir con sus determinados fines. Desde Locke y Montesquieu, se plantea la tridivisión de los poderes. Esto ha cambiado, para concluir que el poder solo es uno, y se encuentra dentro del Estado. Pero, se dividen en una serie de funciones, definidas como ramas. Dentro de una de estas ramas está la función administrativa. CRITERIOS 1. SUBJETIVO Si la función es realizada por el titular que dicha función y este ejerce el acto propio de la función. Cuando el congreso expide una ley. 2. FORMAL La forma del documento corresponde a su función, el gobierno expide un decreto ley. 3. MATERIAL Respecto al contenido de la actuación. Cuando un magistrado de la corte selecciona su magistrado auxiliar, cuando el congreso elije a distintos funcionarios públicos. Etc. DEFINCIÓN DE LAS FUNCIONES De forma específica, podemos dar una definición más o menos concreta respecto de cuál es la actividad que le corresponde a cada rama del poder. Así, podemos decir que la rama legislativa se encarga de expedir normas generales, de contenido impersonal y abstracto, de obligatorio cumplimiento. Cuando nos referimos a la rama judicial, podemos decir que se encarga de la resolución de controversias, aplicando las normas a casos particulares. Pero cuando nos referimos a la rama ejecutiva, esa determinación específica se desvanece; por eso, muchos autores han optado por definir la función de la rama ejecutiva como todo lo demás que no encierra ni la función legislativa, ni la judicial. O de una forma algo imprecisa, a la ejecución de la ley. Así, el titulo v de la constitución al hablarnos de la organización y estructura del estado –visión estática del derecho ad-, nos dice en su artículo 113 “ Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.”. De este

artículo podemos extraer como las ramas del poder son solo tres y cada una tiene determinadas funciones. Pero ahora surge otra prerrogativa relativa al derecho administrativo, como lo es; ¿Cuál y Qué es la función administrativa?, primero podemos destacar de este artículo como nos muestra que existen otros órganos autónomos e independientes que trabajan armónicamente con funciones separadas para la consecución del mismo fin. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Hay que buscar en primer lugar en nuestra constitución, a ver si nos da algunas luces sobre que es la función administrativa y su diferencia con la ejecutiva, al ser la primer parte de la rama ejecutiva. ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Como vemos, el artículo 115 de la constitución nos habla de que el presidente es la suprema autoridad administrativa, pero ello no nos permite dar un concepto sobre dicha función; solo nos muestra sobre la función administrativa. Ahora, el artículo 209, aunque se refiere a la función administrativa, nos muestra más que una definición; (I) unos principios que llevan dicha función y (II) unos mecanismos por medio de los cuales la ejerce. Para llegar a la definición de función administrativa, vamos a ver en primer lugar como las funciones se pueden mezclar respecto a distintos criterios; y es ahí cuando la constitución debe entrar a decidir a quién le atribuye competencias que tienen una mezcla no usual de funciones. Ejemplo de ello puede ser funciones de análisis constitucional de la corte de decretos con fuerza de ley, cuando los magistrados eligen otros magistrados, etc. Así, podemos ver como en el artículo 237 –atribuciones del consejo de estado-, se desplazan algunas funciones del consejo de estado, por no ser materialmente lo que corresponde a las funciones contencioso administrativa. Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Entonces, respecto del artículo 116, podemos concluir que en muchas ocasiones concurren distintas funciones y uno no sabe a quién le corresponde la función en sí misma; concurren por lo general el criterio subjetivo y material. Un ejemplo de ello es el estatuto de Bogotá como distrito capital, fue necesario que las dos corporaciones –corte constitucional y consejo de estado- deliberaran para ver quien conocía sobre las demandas del contenido de dicho estatuto expedido por el presidente. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN CON OTRAS RAMAS Primero, hay que desarrollar más el concepto de función ejecutiva. No puede confundirse el concepto de función pública –administración pública, porque además, esta última es una especie del género que es función ejecutiva. Realiza muchas de las funciones que realiza el Estado. Hay ciertas diferencias de la función ejecutiva con las demás funciones. Por ejemplo, la función legislativa no es permanente –incluso antes solo legislaban desde el 20 de julio-, de ahí que cuando se necesite se deba convocar a sesiones extraordinarias. En cambio, la función ejecutiva si es una función permanente. Tan es así, que debe dejar el presidente cuando desempeña funciones de jefe de Estado, debe dejar a un ministro delegatario. Otro criterio que lo diferencia de las demás funciones es el de inmediatez, la función administrativa, como parte de la ejecutiva, tiene un carácter de inmediatas, concretas y prácticas. A diferencia de la función legislativa, que tiene que pasar por una serie de presupuestos jurídicos para que entre en vigor, se puede objetar, en muchos otros casos se deben analizar previamente por la corte constitucional y tiene un término para entrar en vigencia. Todo esto, nos lleva a distinguir la función administrativa, cumpliendo una serie de objetivos. Como lo es el interés de todos sus asociados. DEFINICIÓN: Se puede acoger cualquier postura de lo que es la función administrativa, pero hay que aclarar que esta suele ser de carácter (i) inmediato, (ii) concreto, (iii) directo con sus asociados y (iv) práctico. Esto, por medio de las prerrogativas del poder; subordinada al orden público –como las funciones básicas del funcionamiento armónico del estado- y debe estar establecido bajo los fines de la ley que lo regula. La doctora Consuelo, muestra como hay dos especies de la función ejecutiva: (I) Gubernativa, (II) puramente administrativa. Es difícil dar una definición precisa y exacta de cada una de ella; en especial de la puramente administrativa, por tener un espectro tan amplio, por ende, cada autor le da un enfoque distinto desde donde quiera abordar el derecho administrativo.

Sin embargo, sea cual sea la definición que adoptemos de derecho administrativo, nunca podremos desconocer que este cumple una función de interés general, y que la componen cuatro características: (I) directa, (II) práctica, (III) concreta, (IV) inmediata. Cuando pensamos en las normas de policía de tránsito nos damos cuenta que es un derecho dinámico que se refleja de esta forma. Estas características la hacen diferenciar de otras actividades y de otras ramas, sus límites son las mismas normas del Estado. Es un ejercicio de las prerrogativas del poder público. Estas siempre concurren las características con los fines del Estado para buscar el interés de los asociados. EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Tiene unos parámetros que la enmarcan, implican por un lado la titularidad y el ejercicio de unas actividades que implican en todo caso el ejercicio del poder público, porque pertenece al Estado y que se ejerce a través de las diferentes ramas del poder público, entonces, al ejercerlo, ejerce una potestad de carácter público. Con base en esto, decimos que, por ejemplo la ley 80 establece unos principios con relación a la contratación estatal, por ejemplo, la cláusula de caducidad, principios que le permiten al Estado; interpretar, modificar, y terminar un contrato estatal. Todos estos principios, que no se ven del todo libres de negociaciones o de estabilidad de las partes, se desarrollan en beneficio de lo importante que es perseverar el interés general. Cuando hablamos entonces de los contratos estatales, estamos fundamentados en la idea que este existe dado la satisfacción de necesidades de la comunidad, en cambio, el privado cumple en principio unos intereses egoístas. Ejemplo: túnel de la línea. Esto, no significa que el estado actúe sin ningún tipo de limitación, por lo contrario; no solo se rige por las normas de la constitución, sino al ordenamiento jurídico, que es el marco de ese ejercicio de las prerrogativas del poder público. Cuando no se usan esas prerrogativas, se diría que es más sencillo, pero al usarlas el límite es el ordenamiento jurídico. LÍMITES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA También se limita al principio de legalidad; que se encuentra desarrollado en los siguientes artículos de la constitución: ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Este es uno de los principales, ya que, muestra que en Colombia existe un Estado de derecho, en el que se respetan todas las normas que componen el ordenamiento jurídico, que nuestro poder se basa en la democracia y que, por ende nuestro Estado también responde al ordenamiento conforme a lo que expresa la democracia en los órganos previstos para ello.

ARTICULO 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Este es el artículo que nos ratifica como nuestro Estado al ejercer el poder público debe estar condicionado a un ordenamiento jurídico, conforme al interés general. Muestra como todo nuestro ordenamiento se basa en esta soberanía. ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De este principio se desprende que el ciudadano podrá hacer todo lo que la ley no le prohíbe, mientras que, el servidos público solo puede hacer lo que la ley le permite para el ejercicio de sus funciones. ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios 3

Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.

ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

¿CÓMO ESTÁ ESTRUCTURADO EL PRINCPIO DE LEGALIDAD? La doctrina he respondido con este planteamiento, mostrando como es su estructura, acude a la pirámide invertida para mostrar la estructura de dicho principio, de esta forma dice que, este es el ordenamiento jerárquico de las normas. Nos sirve para ver cuáles son las normas a las cuales están sujetos al cumplimiento de la función administrativa por parte de los funcionarios. Si se trata del presidente de la república, él está en el nivel de la constitución, el alcalde está en un nivel más abajo, por lo que no solo cumple la constitución y la ley, sino los acuerdos, por lo que sus competencias surgen inclusive de normas municipales, y de esta pirámide se desprenden su margen de actuación. CONSTITUCIÓN

LEY

REGLAMENTOS

ETC.

El orden jerárquico, corresponde a la posición de cada una de las fuentes de legalidad en la pirámide. De ahí surge su sometimiento. Esto es el límite de las competencias que le asigna el ordenamiento jurídico. EXTENSIÓN DEL PRINCPIO DE LEGALIDAD Las autoridades administrativas no actúan automáticamente, lo que diga la ley ya, se basan es en una leyes marco que luego el ejecutivo precisa. El principio de legalidad puede extenderse más o menos según las normas que enmarque la actividad administrativa de que se trata. Por supuesto, hay actividades administrativas que alegan una discrecionalidad administrativa, para tener la posibilidad que en distintas materias se determine cuando se actúa, en qué condiciones, y el sentido de la actuación. De ahí, que haya un margen de discrecionalidad que surge del ordenamiento jurídico que deja la posibilidad de que la autoridad aprecie ciertas circunstancias de su decisión. Hay otras competencias, que son de carácter reglado; donde se reglamenta y limita ese margen de discrecionalidad, cuando establece una serie de requisitos para dicha determinación. Ejemplo: libre nombramiento y remoción, en relación con los funcionarios de carrera. Independientemente de que sea una extensión del principio de legalidad que permita la discrecionalidad, o que sea de carácter reglado, en uno o en otro va a existir un régimen jurídico, pero no solamente regula ese contenido, también las diferentes dependencias de esa administración pública. Desde el punto de vista subjetivo y orgánico. Entonces, nos encontramos con que es una disciplina jurídica que busca regular la función pública dentro del margen del ordenamiento jurídico pre establecido, en término de legalidad. No son solo normas, es una verdadera disciplina jurídica, porque la desarrolla todo un marco jurídico convencional y no convencional, que se compone de reglas, principios, doctrina, jurisprudencia y demás, que la forma como una rama independiente, y hace parte de una de las disciplinas que regula el derecho público. Titular de la función administrativa ESTADO

Ejercicio de la función administrativa DIVERSOS ENTES, INCLUSO POR FUERA DE LAS RAMAS PÚBLICAS

Hay que agregar que, incluso las otras ramas conforman la función ejecutiva del estado, en especial la administrativa con relación a la atribución y colaboración armónica de todas las ramas. Dentro de la rama ejecutiva, también se encuentran otras entidades, que la conforman; desde entidades nacionales, como regionales. Hay entidades que no son personas jurídicas –como los ministerios-, solo hace parte de la estructura, por medio de la cual se cumple dicha función administrativa. Los ministerios o superintendencia que son órganos, por medio de los cuales, la persona jurídica nación, se manifiesta. El no ser personas jurídicas acarrea que, las demandas no radiquen en contra de ellos. Se puede decir que la función administrativa se puede realizar por entes que pueden o no ser personas jurídicas. Pero, la entidad a demandar es una persona jurídica. No excluye a los órganos, entidades y empresas descentralizadas que por reconocimiento de la ley son personas jurídicas. Los tribunales de arbitramento, también ejercen temporalmente funciones públicas. Los particulares entonces, pueden colaborar con el Estado en la función administrativa. ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

¿Cuándo los particulares pueden desempeñar funciones administrativas? En la práctica, se presentan ejemplos de actividades administrativas que le corresponden el Estado y que la realizan particulares. La federación nacional de cafeteros; que se encargan de administrar y recaudar el impuesto del café, surge de un acuerdo ...