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Derecho Administrativo II Diego Zegarra Valdivia, PhD. Contenidos Páginas Unidad 1: Intervención de la Administración 2 pública en la economía, procesos de reforma y Manual Derecho Administrativo 2 Diego Zegarra Valdivia, Ph. modernización Unidad 2: Modalidades de la actividad 22 administrativa. Uni...

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Derecho Administrativo II Diego Zegarra Valdivia, PhD.

Contenidos

Páginas

Unidad 1: Intervención de la Administración

2

pública en la economía, procesos de reforma y modernización

Manual Derecho Administrativo 2 Diego Zegarra Valdivia, Ph.D.

Unidad 2: Modalidades de la actividad

22

administrativa. Unidad 3: Modalidades de garantía de la

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Administración Pública. Unidad 4: Los bienes de la Administración.

54

Unidad 5: La potestad expropiatoria de la

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Administración y de limitación de la propiedad privada. Unidad 6: Actuación Administrativa de

73

Contratación. Unidad 7: El Empleo Público.

86

Unidad 8: Control de la Administración Pública.

97

Unidad 9: Responsabilidad Administrativa.

107

Unidad 10: Tutela Ambiental de la

114

Administración y Ordenamiento Territorial. Unidad 11: Proceso Contencioso Administrativo.

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1.

UNIDAD 1 Intervención de la Administración Pública en la Economía, Procesos de Reforma y Modernización

CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN ECONÓMICA DERECHO PÚBLICO DE LA ECONOMÍA

Y

Si la Economía puede definirse como la ciencia de las elecciones humanas, distribución de recursos escasos o en la selección de fines alternativos, el Derecho ha de considerarse la principal herramienta orientadora de las distintas opciones a disposición de los agentes económicos, pudiendo desde proscribirlas, o sujetarlas a infranqueables límites, hasta incentivarlas y ampararlas con su cobertura formal protectora, bien sea con alternativas de restricción o de estímulo. Todas las operaciones empresariales de cierta envergadura requieren un detenido análisis del contexto jurídico para su adopción, y ni la ejecución de la política económica ni las con retas intervenciones administrativas pueden llevarse a cabo prescindiendo del marco constitucional y de la distribución de poderes y funciones entre las distintas autoridades políticas y administrativas. Así, la Administración económica está compuesta por múltiples organizaciones públicas que tienen y ejercen competencias de este orden. Es un complejo integrado por la Administración estatal, los distintos entes locales y regionales, y los entes instrumentales dependientes de cada una de estos niveles, así como organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades públicas, etc.

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El aparato institucional debe amoldarse a las necesidades de la estructura económica, mediante la flexibilidad y la eficacia (compatibles con la legalidad), para evitar entorpecer su buen funcionamiento. De esa manera, las intervenciones económicas del poder público se ven condicionadas por reglas competenciales, procedimentales y sustantivas (de protección de los derechos de las personas). En las normas encontramos la contestación a las preguntas de quién debe tomar determinada decisión, cómo debe tomarse; y, dentro de qué límites, de necesario cumplimiento, deben adoptarse las respuestas a cada situación económica.

monarquías absolutas que conocieron una administración central o cortesana compleja y repartida en unidades especializadas.

El grueso de las regulaciones e intervenciones económicas del poder público se encuentran previstas y ordenadas en leyes administrativas, con la previa cobertura constitucional, de manera que el Derecho público económico será, sobre todo, Derecho público común, esto es, Derecho Administrativo. El Derecho Público Económico es, entonces, una materia interdisciplinaria, dedicada al análisis de cuestiones como la regulación de mercados, el régimen de la competencia o los derechos de los consumidores.

En la misma línea, la monarquía absoluta redujo la efectividad del sistema de garantías jurídicas al someter a la voluntad del monarca de los órganos jurisdiccionales e inactividad de las asambleas estamentales.

1.1 La intervención pública en la economía: evolución histórica y contexto actual A.

Estado Monárquico

La presencia de una organización administrativa con capacidad de dominación de su territorio inicia con la consolidación de las

Antes de las revoluciones liberales, la administración monárquica había alcanzado en muchos estados europeos un estadío de evolución que anticipaba el modelo organizativo postrevolucionario. No obstante, el derecho del antiguo régimen es más bien un conjunto más o menos asistemático de derechos, privilegios, facultades y obligaciones que afectan a cada persona en función esencialmente de su pertenencia a un grupo.

B.

Estado Liberal

Las revoluciones liberales dieron paso a un nuevo modelo de Estado, el Estado Liberal en que la soberanía se atribuye a la nación, sujeto del que emana la legitimidad de los poderes públicos, los cuales están sujetos a la división de poderes. El Estado como personificación de la Nación recibió los poderes que correspondían al monarca. Esto constituyó las bases del Derecho Público moderno con reglas distintas al Derecho Privado. El Poder Ejecutivo heredó y reconstruyó la organización burocrática que ahora se llama Administración Pública, que es ya entonces una organización jerarquizada y disciplinada. Debía limitarse a ejecutar 3

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la ley y abstenerse de intervenir en las relaciones sociales y en la economía. La división de poderes deriva el sometimiento de la actividad administrativa al control por órganos jurisdiccionales. C.

Estado Interventor

A inicios del siglo XX, el Derecho Administrativo se transformó al modificarse las bases políticas y constitucionales, fundamentalmente, en el cambio de las funciones asumidas por el Estado y de sus relaciones con la sociedad. El Estado que se denominó “Social” o “de Bienestar” empezó a intervenir en múltiples sectores a través de políticas sociales y económicas relativas a servicios públicos básicos, por lo que la Administración comenzó a proveer servicios o prestaciones de contenido económico. En consecuencia, asumió un rol de empresario productor de bienes y una función directiva de los procesos económicos. Así, esta intervención se ve reflejada principalmente en: La Empresa Pública y la Planificación Económica. El Estado intervencionista es el resultado de la adaptación del Estado liberal a la sociedad industrial y post industrial, en el que la Administración Pública creció en sentido orgánico y funcional. Esto produjo los siguientes fenómenos: (i) descentralización funcional de tareas y fines a través de organizaciones especializadas; (ii) utilización de fórmulas jurídicas y organizativas de Derecho Privado a través de la constitución de sociedades; y, (iii) potenciación del papel de la Administración pública.

D.

Europa y Estados Unidos

La implantación en Europa de un mercado único y objetivo central de la Unión Europea reclamó, necesariamente, el sometimiento de las empresas a un régimen de igualdad sin que por ello resulten admisibles ayudas o privilegios que desvirtúen el mercado. Las críticas al régimen tradicional de los servicios públicos coincidían mayoritariamente en atribuir sus disfunciones a su gestión al margen del mercado, la reforma y transformación de ese modelo pasaba invariablemente por la entrega al mercado de la gestión de estos servicios en abierta competencia entre las empresas que operasen diversos sectores. Es así como se produce a finales del pasado siglo y en los inicios del presente una liberalización de importantes servicios o sectores económicos estratégicos hasta entonces bajo la titularidad del Estado u otros entes públicos, aunque su gestión pudieran realizarla empresas privadas en régimen de concesión. La alternativa que se configura en Europa al régimen tradicional de los servicios públicos es el régimen de regulación de los servicios económicos de interés general. Se configura así una nueva y muy importante actividad de la Administración en su sentido más amplio que tiene como objetivo garantizar que en esos servicios de interés general, que se desenvuelven en un mercado de abierta competencia entre las empresas, se atienden los intereses 4

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generales y al conjunto de la comunidad destinataria de estos servicios, sin que se produzcan brechas o desigualdades entre los destinatarios. La opción de la regulación carecía de experiencias significativas en Europa donde se desconocían –salvo en sectores muy concretos como en la regulación bancaria por los bancos centrales- a las autoridades o agencias reguladoras, así como las técnicas e instrumentos para desarrollar de manera afectiva la actividad de regulación. Es entonces cuando se vuelve la vista al modelo de regulación en los Estados Unidos que cuenta con una dilatada e instructiva experiencia. En el caso de los las líneas ferroviarias en la Europa continental, la construcción de vías férreas y explotación del servicio de transporte se publificó: la titularidad se atribuyó al Estado que normalmente encomendaba en régimen de concesión la construcción y gestión del servicio a empresas privadas, las cuales no podían construir y explotar cualquier línea, con los precios que fijara para los usuarios; pues solo podían las líneas que concediera el Estado, que disponía así de la facultad para trazar una red atendiendo a los intereses generales de desarrollo territorial, y las tarifas serían las que se estableciesen por el propio Estado como titular del servicio. Por el contario, en Estados Unidos no se produjo la publificación, con la consiguiente reserva al sector público, de servicios o sectores económicos de interés general, lo que se conoce como public utilities. Son actividades económicas que asumieron y promovieron

empresas privadas que operaban con absoluta libertad, pues no se había producido ninguna afirmación de titularidad pública sobre esos sectores. Las empresas construían las líneas que presentaban mayores expectativas de explotación y, por supuesto, fijaban a su albur las tarifas, abusando en no pocas ocasiones de su posición de monopolio. En rigor, la única forma de romper ese monopolio era la competencia que podía realizar una compañía que construyera una línea entre los mismos destinos, lo que sucedía sobre todo en zonas pobladas y con mucho tráfico de pasajeros y mercancías. Sin embargo, no se tardó en percibir por la propia Suprema Court que determinadas actividades económicas realizadas por particulares estaban revestidas de interés público. En tales casos el poder público podía intervenir y fijar los precios, o topes máximos que podían alcanzar para evitar abusos en lo que son la satisfacción de necesidades básicas. Debido a ello, se produjo la creación de agencias reguladoras, siendo la primera de ellas de carácter federal, creada por Ley de 1887, con competencias sobre todos los Estados, denominada Interstate Commerce Commission (ICC), cuyo objeto era la actividad comercial que, con toda normalidad, rebasaba el espacio de los Estados y requería una regulación desde una instancia de la Federación que superase el particularismo de los Estados. En realidad, el objeto prioritario de regulación era el transporte y, más destacadamente, el transporte por ferrocarril, que había sido el centro de atención de todas las controversias en torno a los poderes de regulación. 5

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El modelo de la ICC pervive (se trata de una poderosa agencia que sigue plenamente activa) y se generalizó dando lugar a otras importantes agencias: entre otras, la Federal Communications Commission, con una actividad y regulación muy novedosa en el sector de las telecomunicaciones, la Federal Energy Regulatory Commission, o la Securities and Exchange Commission (SEC) para el mercado bursátil y de valores, la Civil Aeronautics Board, en materia de transporte aéreo, etc. E.

Situación actual

Desde mediados del siglo XX el incremento del gasto público y las crisis fiscales las ideologías neoliberales impulsaron la reevaluación del rol del Estado, promoviendo privatizaciones y el cambio de funciones. Se da entrada a la iniciativa privada para la construcción de grandes infraestructuras y prestación de servicios públicos. Asimismo, se da la asunción de nuevas funciones de regulación y control debido al impacto de las recientes crisis económicas que han impulsado una reevaluación de las funciones estatales.

1.2. La alteración de los postulados políticos tradicionales A.

Los factores de la crisis del sistema tradicional

Al modelo de titularidad pública se le reprocha los inconvenientes derivados de la exclusión del mercado y la ausencia de la competencia de operadores. El objetivo del gestor es cumplir con las condiciones que le fija la Administración titular del servicio. No hay un interés y un empeño efectivo en reducir los costes, en ofrecer precios más competitivos o en mantener y mejorar la calidad que son los objetivos naturales de cualquier empresa que opera en el mercado, en un marco competitivo. Se critica también que, si en ese modelo tradicional de gestión al margen del mercado se puede atender a los usuarios con tarifas bajas y razonables, es porque los fondos públicos asumen en buena parte unos costes de prestación del servicio que no quedan cubiertos en modo alguno por las tarifas que ellos pagan; una parte significativa de los costes de prestación de servicios son cubiertos con fondos públicos. Además no había por parte de los privados el menor interés en introducir tecnologías novedosas y más eficientes pues su concesión era por tiempo limitado, sin posibilidad de recuperar la inversión que ello le suponía.

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Por otro lado, la gestión de estos servicios se veía con frecuencia intervenida y manipulada por intereses de política económica del Estado o de otros entes públicos. Dicho de otro modo, la titularidad y posición del Estado sobre relevantes sectores económicos podía convertirse en un instrumento poderoso al servicio de su política económica. Se daba así una frecuente promiscuidad entre la gestión de estos servicios y la política económica general con mutuas y disfuncionales interferencias. B.

básicas se produzcan de acuerdo con unos principios que garantizan la igualdad de acceso y la atención a los intereses generales cuando son empresas privadas, sin ningún vínculo con la Administración, las que en régimen de mercado y libre competencia ofrecen esas prestaciones. A buenas cuentas, se observa una transición del Estado interventor y prestacional al nuevo paradigma del Estado Garante.

El Estado garante

La actividad de regulación tiene así un marcado componente garantista, pero no se trata ya del garantismo tradicional que marcó la construcción misma del Derecho administrativo por el que se dota a los particulares de un completo cuadro de garantías frente a los poderes de la Administración y su ejercicio, sino que responde a un nuevo garantismo: el de los intereses generales frente a la actividad de unas empresas privadas que operan en régimen de mercado y competencia en unos sectores de una relevancia fundamental para la sociedad y los ciudadanos.

Cuadro 1: Reformas estructurales

Estado InterventorPrestacional

Estado Garante

Este garantismo característico de la regulación viene a insertarse en un nuevo concepto de Estado de reciente elaboración: el Estado garante , un Estado cuyo objetivo no es prestar directamente, o mediante concesionarios bajo la dirección de la Administración, toda una serie de servicios (objetivo prioritario del llamado Estado prestacional, Administración prestacional), sino también garantizar que esas prestaciones

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2. LOS PROCESOS ECONÓMICO

DE

REFORMA

DEL

2.1. Privatizaciones A.

PRIVATIZACIÓN MATERIAL: Implica la transferencia de una actividad económica desarrollada por los poderes públicos, en virtud de una habilitación del ordenamiento jurídico, al sector privado. La transferencia puede ser total, en la medida que exista un traspaso de la titularidad de actividades económicas desarrolladas por la Administración a sujetos privados.

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Concepto

La privatización es un fenómeno que tiene una de sus principales justificaciones en el fracaso de la empresa pública, en términos de eficiencia económica, desincentivos, cargas al presupuesto público, entre otras. A esto puede añadirse que los gestores públicos no tienen los mismos incentivos para buscar la eficiencia del negocio que los gestores privados. En sentido amplio, puede considerarse a la privatización como la transferencia de la propiedad de una empresa pública al sector privado o cualquier otra técnica jurídica por la que se favorece la gestión de funciones públicas o servicios públicos por parte de privados. En sentido estricto, tenemos las siguientes modalidades:

-

gestión o su titularidad, toda vez que éstas continúan bajo la órbita del Estado.

ENTORNO

PRIVATIZACIÓN FORMAL: Aplicación de una determinada regulación proveniente del derecho privado en el ámbito de la iniciativa económica del Estado (que antes aplicaba Derecho Público). En este caso, no existe ningún traspaso de poderes públicos al sector privado, de ninguna actividad, ni de su

Asimismo, también se considera la entrega al sector privado de la gestión de determinadas actividades, pero manteniendo su titularidad (publicatio). En este caso, aun reconociendo que dicha actividad sigue siendo una tarea pública, no asume directamente la prestación del servicio, sino que contrata a una empresa privada para encargarle su gestión. También pueden producirse una transferencia parcial, en cuyo caso se pone en venta una cantidad previamente determinada de participaciones o acciones en una empresa estatal. En ese sentido, se opta por la privatización en orden a:

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RAZONES ECONÓMICAS: Se busca una mayor eficiencia, dado que tradicionalmente las empresas públicas

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presentan desincentivos, vicios, ineficiencias que representan una rentabilidad menor que la empresa privada.

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RAZONES FINANCIERAS: Permiten reducir el déficit en el presupuesto del Estado, y contener los gastos que la empresa pública genera. Asimismo, trae consigo una expansión de los mercados de capitales y una difusión del capitalismo popular. RAZONES POLÍTICAS: Junto al debilitamiento de la empresa pública, han surgido argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de sociedad, donde la iniciativa privada sea garantizada.

Así mismo, la privatización de los servicios públicos se sustentó en:  Capacidad de incentivos para aumentar las tarifas que tienen los empresarios privados.  Capacidad e incentivos para aumentar el capital de que dispone el sector privado.  Capacidad e incentivos que tiene la empresa privada para realizar una producción eficiente y maximizar los beneficios de los mercados de capital, con un coste significativamente más bajo para la sociedad.  Capacidad de adaptación de las empresas privadas frente a los avances tecnológicos.

Capacidad de las empresas privadas para mantener la regulación, desarrollándose en una situación de competencia. B.

Modalidades de transferencia:

En una visión amplia, este proceso puede re...