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Modelo de contrato de fianza ...

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13.4. LA FIANZA

A. CONCEPTO Y ELEMENTOS

Concepto y encuadre

La fianza es la figura típica de la garantía personal. Consiste en la constitución, junto a la obligación garantizada, de otra de igual contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen característico. De este modo, se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder de agresión a un patrimonio distinto del originariamente responsable. Mientras que en las garantías reales el aumento de la seguridad de que el acreedor verá satisfecho su interés se logra mediante la sujeción específica de algún bien del deudor o de un tercero al cumplimiento de la obligación, en la fianza se excede del marco del artículo 1911 CC, por otro camino: haciendo que la responsabilidad señalada en dicho precepto afecte, junto al del deudor, a otro patrimonio, para cuyo fin se constituye una obligación accesoria y subsidiaria en cabeza de otra persona, el fiador.

La obligación fideiusoria

El fiador es un verdadero obligado, siquiera en garantía de una deuda ajena. La obligación del fiador es verdadera obligación y distinta de la principal: puede estar sujeta a determinaciones y limitaciones propias (p.e. sometida a término o condición, siendo pura la principal), asegurada con garantías específicas, modificarse o extinguirse por causas propias.

Objeto Su objeto no es autónomo, sino determinado por referencia al de la obligación principal.

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De ordinario, la prestación debida por el fiador es idéntica que la debida por el deudor principal. En ningún caso puede ser de diferente naturaleza. Sin embargo, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal (1826 CC). Si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor: nulidad parcial señalada por la ley en atención a la presumible voluntad de las partes. Se admite, sin embargo, que el fiador se obligue más intensamente, reforzando su obligación fideiusoria con otra garantía personal o real. Si no se pactó diversamente, la obligación fideiusoria tiene exactamente el mismo contenido que la garantizada. Constituye entonces lo que el artículo 1827.2 CC denomina fianza “simple o indefinida”, la cual comprenderá, no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no responderá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago.

Accesoriedad y subsidiariedad Característica esencial de la obligación es la accesoriedad, expresa una relación de dependencia o subordinación entre relaciones jurídicas, de modo que la accesoria no puede existir sin la principal. La obligación fideiusoria no puede existir sin una obligación principal válida (1824 CC), aunque sea futura (1825 CC); no puede excederla en cuantía ni sujetarse a condiciones más duras (1826 CC). E igualmente se extingue al hacerlo la principal (1847 CC). La nota de “subsidiariedad” significa que el acreedor no puede dirigirse contra el fiador sino en segundo lugar, hecha excusión en los bienes del deudor principal.

La obligación garantizada

Validez La fianza no puede existir sin una obligación válida (1824.1 CC). El 1824.2 CC dice que puede, no obstante, recaer la fianza sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad. Se exceptúa el caso del préstamo hecho al hijo de familia (1824.3 CC).

Obligaciones anulables por incapacidad del deudor El Código señala entre las excepciones “puramente personales”, a título de ejemplo,

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la de la menor edad. La misma disciplina debe entenderse aplicable a todos los supuestos de incapacidad del deudor principal cuyos actos sean por ello anulables. No estamos en presencia de una verdadera fianza, ya que quien aparece como fiador queda vinculado aún cuando no haya obligación principal, por haber sido anulada. Se trata de un contrato de garantía, donde el garante toma a su cuenta la obligación del incapaz para el caso de que éste quede desligado, a la vez que se vincula como verdadero fiador si la anulación no se produce. Se ha dicho que el “fiador” podría anular su fianza en razón de error, cuando ignoraba la incapacidad del afianzado: pero cabe dudar si tal error sería esencial y, sobre todo, si sería excusable.

Obligaciones anulables por otras causas Cuando la anulabilidad de la obligación principal procede de vicios del consentimiento, el fiador sí puede hacer valer la excepción correspondiente, porque ésta es de las inherentes a la deuda, no de las puramente personales del deudor. La obligación fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal: confirmada, o transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer la anulabilidad, nada puede excepcionar el fiador por este concepto; mientras que, anulada la obligación principal decae también la fideiusoria, pudiendo repetir el fiador lo eventualmente pagado.

Obligaciones garantizables de confianza La obligación garantizada puede ser convencional o legal.

En particular, deudas futuras Según el artículo 1825 CC, “puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida”. Obligación futura afianzable no es sólo la nacida pero ilíquida o de importe por el momento desconocido, sino también la realmente futura, es decir, cuando todavía no está vinculado un deudor principal. La obligación futura que se afianza habrá de estar suficientemente determinada o, al menos, ser determinable sin necesidad de nueva declaración del fiador y del acreedor.

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B. EL CONTRATO Y OTRAS FUENTES DE FIANZA

El contrato de fianza

Las partes. Capacidad y legitimación Partes del contrato de fianza son, exclusivamente, el fiador y el acreedor. La fianza es válida y produce todos sus efectos aunque el fiado la ignore y aun la contradiga (1823.2 CC). La razón por la que el fiador asume la fianza y las relaciones que mantenga con el fiado son irrelevantes para el acreedor o, dicho de otra manera, no influyen para nada en la obligación fideiusoria. La capacidad necesaria para el contrato de fianza es la general para obligarse. Se ha planteado la duda respecto de la fianza prestada por menor emancipado. Parece mayoritaria la opinión que le niega capacidad, con razones, entre otras, como que se trata de un acto arriesgado, que compromete todo su patrimonio.

Manifestación de voluntad. Forma. Prueba. Interpretación La fianza es un contrato consensual. La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella (1827.1 CC). Probablemente es suficiente para que quede constituida la fianza, junto a la palabra hablada o escrita, unos hechos concluyentes que no admitan otra interpretación que la de asumir la garantía personal de una obligación ajena. La declaración de voluntad del acreedor es necesaria para la perfección del contrato de fianza. La forma es libre. Puede probarse el contrato por todos los medios ordinarios, incluso por presunciones. La fianza es de interpretación estricta.

Onerosidad y gratuidad Según el 1823 CC, la fianza puede ser gratuita o a título oneroso. Es esto último cuando el acreedor promete una remuneración al fiador, convirtiéndose entonces el contrato en sinalagmático, con aplicación del artículo 1124 CC.

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La fianza gratuita puede considerarse “contrato de beneficencia”, pero nunca constituye propia donación, directa ni indirecta. No al acreedor, puesto que no recibe enriquecimiento alguno, sino aquello que ya le era debido. Ni al deudor, porque contra él tiene el fiador la acción de regreso.

Otras fuentes de la fianza. El deber de dar fianza

El 1823 CC señala que la fianza puede ser convencional, legal o judicial. ¿Significa esto que, junto al contrato, son también fuente de la obligación fideiusoria la ley o la resolución judicial? Para el legislador, fianza legal y judicial no significa que por obra de la ley o de resolución judicial determinada persona quede constituida en fiadora de otra, sino que alguien (deudor) haya de dar un fiador “por disposición de la ley o de providencia judicial” (1854 CC). En todos los casos de “fianza debida” la persona del fiador es irrelevante en cuanto tal. Lo único importante es su solvencia patrimonial. Por eso se exige del fiador dicha solvencia al constituirse la fianza y, si luego la pierde, puede el acreedor pedir otro fiador capaz y solvente (1829 CC) que lo sustituya o que refuerce su garantía como cofiador o subfiador. Al fiador se le priva del beneficio de excusión (1856 CC). Si el obligado por ley o resolución judicial a dar fianza no la hallase, se le admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su obligación (1855 CC). La obligación fideiusoria puede constituirse también indirectamente por disposición testamentaria.

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C. LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES

1. ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

Cumplimiento e incumplimiento por el fiador

El fiador cumple su obligación realizando la prestación debida, en la cuantía, modalidades y tiempo pactados o, a falta de determinaciones específicas, en los propios de la obligación garantizada. El pago hecho por el fiador, además de extinguir la obligación fideiusoria, satisface el interés del acreedor al cumplimiento de la obligación principal. La obligación principal no se extingue, sino que en ella queda subrogado el fiador, el cual adquiere también un derecho de regreso contra el deudor. Los efectos del dolo, la culpa o la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación se propagan al fiador, el cual deberá los daños y perjuicios.

Excepciones oponibles

El fiador, para negar en todo o en parte el pago de lo que el acreedor le reclama, puede oponer todas las defensas que deriven de su propia obligación fideiusoria. Pero también, como manifestación destacada del carácter accesorio de la obligación fideiusoria, el fiador puede oponer el acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales del deudor (1853 CC). El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa legitimado por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en interés propio.

El beneficio de excusión

“Excusión” significa, en el lenguaje jurídico, embargo y liquidación de los bienes del deudor para satisfacer con el producto el derecho del acreedor.

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El fiador puede exigir que la excusión de los bienes del deudor preceda a su propio cumplimiento forzoso; puede negarse a pagar sin temor a ser embargado cuando el acreedor no hace diligente excusión en los bienes del deudor. No opera “ipso iure”, ni la falta de previa excusión puede ser apreciada de oficio por el juez. Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (1832 CC). Cumplidas por el fiador todas las condiciones del 1832 CC, el acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados es responsable, hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte (1833 CC). El beneficio de excusión no es esencial a la fianza, sino que la voluntad de los particulares puede suprimirlo, bien mediante renuncia expresa del fiador, bien cuando éste se haya obligado solidariamente con el deudor. De otra parte, tampoco procede el beneficio cuando la excusión habría de ser a primera vista infructuosa o muy difícil. Resulta que el beneficio no podrá utilizarse cuando el deudor no pueda ser demandado en España como cuando no posea bienes en territorio español. El fiador y subfiador judiciales no gozan del beneficio de excusión (1856 CC).

2. ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Reembolso y subrogación

El contenido del derecho que el fiador que paga tiene contra el deudor, es el recogido en el artículo 1838 CC: 1º. La cantidad total de la deuda, con los intereses devengados a favor del acreedor y pagados por el fiador. 2º. Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor. 3º. Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 4º. Los daños y perjuicios, cuando procedan.

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El derecho de reembolsar tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor, e incluso cuando se haya dado contra su voluntad, ya que el reembolso corresponde al fiador por serlo, no en razón de sus relaciones con el deudor. La jurisprudencia niega al fiador subrogación en los derechos cambiarios del acreedor.

Pérdida y limitaciones del reembolso

El fiador tiene derecho a reembolso en cuanto haya pagado lo que debía, en cuantía y circunstancias. Por ello, si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza (1841 CC). Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago (1840 CC). Según el 1842 CC, si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor, y éste, ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra el segundo, pero sí contra el acreedor. Si no fuera por esta norma especial, el pago hecho por el deudor luego que el fiador pagó, al haber dejado el adquirente de ostentar un crédito contra él, sería pago de lo indebido: habría de ser, por tanto, el deudor quien ejercitara la correspondiente acción.

Acción de relevación

Es aquella por la cual el fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor del peligro de insolvencia en el deudor (1843 CC). En cuanto a la garantía que, alternativamente y a su elección está el deudor obligado a prestar al fiador, podrá ser de cualquier clase, real o personal. Es dudoso que el fiador pueda atacar por esta vía enajenaciones del deudor en fraude de su eventual derecho de reembolso. La acción de relevación regulada en el Código procede en estos casos: 1º. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago. 2º. En caso de quiebra, concurso o insolvencia.

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3º. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido. 4º. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse. 5º. Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en plazo mayor de diez años.

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D. VICISITUDES DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA FIANZA

Extinción de la fianza en virtud de reglas particulares

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones (1847 CC). Pero, junto a ella, el Código establece otros supuestos particulares de extinción de la fianza.

Dación en pago Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador (1849 CC).

Prórroga La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza (1851 CC). El precepto trata más bien de evitar perjuicios al fiador en la acción de regreso, ya que puede hacerse insolvente el deudor durante la dilación que implica la prórroga. Y no sería oportuno obligar al fiador a pagar inmediatamente, ni siquiera a tomar la iniciativa de una acción de relevación, cuando todo lo que pretende es que no se altere su obligación sin contar con su voluntad.

Perjuicio en la subrogación Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar obligados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (1852 CC). Por hecho propio del acreedor debe entenderse cualquier conducta de éste, que le sea imputable y que no obedezca a caso fortuito. Puede ser un comportamiento positivo o una simple omisión. Puede ser una actividad voluntaria, dolosa o simplemente negligente.

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Otras vicisitudes

Condonación Si el acreedor remite la deuda al deudor principal, se extingue necesariamente la fianza. La condonación de la obligación de fianza en nada afecta a la obligación principal.

Confusión La que recae en las personas del deudor y el acreedor extingue, junto a la obligación principal, la fianza. La confusión en las personas de acreedor y fiador extingue la fianza, pero no la obligación principal. La que se realiza en las personas del deudor y el fiador extingue en principio la fianza, pero no la obligación del subfiador cuando lo hubiere.

Compensación La opuesta por el deudor por crédito que ostenta contra el acreedor extingue su obligación y, consecuentemente, la del fiador. El fiador puede oponer en compensación un crédito suyo propio contra el acreedor. El fiador puede también oponer en compensación al acreedor un crédito que contra éste ostenta el deudor principal. Operada esta compensación, se extingue tanto la deuda garantizada como la del fiador. El acreedor, obviamente, podrá extinguir una deuda suya con el deudor principal oponiendo en compensación el crédito que contra él ostenta, con lo que extinguirá tanto este crédito como la fianza que lo garantizaba.

La novación La novación en sentido propio, pactada entre acreedor y deudor principal, extingue la fianza. El cambio de acreedor, por cesión del crédito o por subrogación, no altera la situación del fiador.

Transacción La transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor

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principal (1835.1 CC). La transacción realizada entre el acreedor y el deudor principal tampoco surte efecto para con el fiador contra su voluntad (1835.2 CC).

Interrupción de la prescripción Según el 1975 CC, la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda surte efecto también contra su fiador; pero no perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimiento privados del deudor. Las excepciones del precepto transcrito tienden a proteger al fiador de interrupciones dudosas o para él desconocidas.

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LA FIANZA SOLIDARIA

Planteamiento

En la práctica, la fianza se pacta en la mayoría de los casos con el carácter de solidaria, para vincular con mayor intensidad al fiador proporcionando al acreedor más expedita satisfacción de su derecho. Así aparece en los formularios impresos de pólizas de crédito o de compraventa y financiación de bienes inmuebles a plazos. Si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección del Código Civil relativa a las obligaciones mancomunadas y solidarias (1822.2 CC). Según la jurisprudencia, cabe que el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal sin perder por ello el contrato su naturaleza propia.

¿Cómo armonizar ambas proposiciones? Se dice a veces que se aplican las reglas de la solidaridad hasta el momento del pago y, a partir de este momento, las de fianza, por lo que el fiador goza de derecho de reembolso. De forma algo más elaborada, se afirma que las reglas de las obligaciones solidarias se aplican a la relación externa, mientras que la relación interna se regirá por las propias de la fianz...