La sociedad en formación y la sociedad devenida irregular - Derecho concursal PDF

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Temario sobre la sociedad en formación y la sociedad devenida irregular....

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3. LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y LA SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR La Ley establece un régimen especial para los actos y contratos que puedan celebrarse en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura y antes de la inscripción de ésta en el Registro Mercantil (sociedad en formación). Este régimen procura conciliar el habitual interés de la sociedad en comenzar el ejercicio de las actividades propias de su objeto social de forma inmediata con la necesidad de tutelar a los terceros que contratan con una sociedad en formación que, por tanto, se encuentra en proceso de fundación y no está plenamente constituida. La regla general a estos efectos consiste en la responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Cuando los administradores –que han de ser designados en la escritura– o cualquier apoderado de la sociedad actúen dehecho en nombre de ésta con anterioridad a la inscripción, concertando relaciones con terceros, la responsabilidad corresponde en principio únicamente y a título personal a quienes hayan intervenido en el acto o negocio, sin comprometer, por tanto, a la sociedad ni al patrimonio de ésta («responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad», dice el art. 36 LSC). En todo caso, y de acuerdo con la posibilidad general de ratificar los actos realizados por otra persona, es claro que una vez inscrita la sociedad siempre puede asumir y aceptar voluntariamente estos actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional (art. 38.1), en cuyo caso quedará extinguida la responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes (art. 38.2). Pero existen varios supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad jurídica de la sociedad en formación para obligarse –sin necesidad, pues, de ratificación posterior– y en los que la responsabilidad correspondería a la propia «sociedad en formación» con el patrimonio que tuviere (art. 37.1), estando en este caso los socios obligados a responder personalmente hasta el límite de lo que se hubieren obligado a aportar (art. 37.2). Entrarían aquí, además de las obligaciones que resulten jurídicamente indispensables para la inscripción de la sociedad (gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.), todos aquellos actos y contratos que puedan realizar los administradores o cualquier apoderado cuando sean expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripción, ya sea en la escritura de constitución o en virtud de un «mandato

específico» de todos los socios. Pero al margen de estos supuestos, cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales se haga coincidir con la de otorgamiento de la escritura, la regla –salvo que la propia escritura o los estatutos dispongan otra cosa– es que «los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos» (art. 37.3). Son hipótesis, por tanto, en las que se reconoce la existencia, no de una genuina sociedad de capital (anónima, limitada o comanditaria por acciones), pues ésta adquiere su propia personalidad jurídica –como vimos– con la inscripción, pero sí de una organización personificada con capacidad plena para actuar de forma inmediata en el tráfico y para asumir relaciones jurídicas frente a terceros. En todo caso, con el fin de garantizar que en el momento de la inscripción el capital de la sociedad cuente con una adecuada cobertura patrimonial, la Ley obliga a los socios fundadores a cubrir las eventuales pérdidas que pueda haber experimentado el patrimonio de la sociedad por causa de los actos y contratos celebrados durante este período de formación (art. 38.3). A diferencia de lo que sucede con la sociedad en formación, que alude a las actuaciones realizadas por una sociedad durante el proceso normal de fundación y antes de su inscripción registral, la Ley habla de sociedad devenida irregular para referirse a la sociedad que no se inscribe en el Registro Mercantil por no existir la intención de inscribirla. La Ley presume que concurre esta situación cuando se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad y, en todo caso, dada la dificultad de probar esa voluntad, siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción (art. 39.1). Habida cuenta de que, como ya sabemos, la falta de inscripción impide la existencia de una sociedad de capital con la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido en cada caso y, con ello, la realización del propósito negocial perseguido por los socios (constituir una sociedad anónima, limitada o comanditaria por acciones), la Ley faculta a éstos para instar en este caso la disolución de la sociedad no inscrita y obtener así, tras la liquidación del patrimonio común, la cuota que les corresponda, que «se satisfará, siempre quesea posible, con la restitución de sus aportaciones» (art. 40). Pero además, al no poder descartarse que la sociedad devenida irregular o no inscrita pueda intervenir en el tráfico contratando con terceros y manteniendo relaciones jurídicas externas, se dispone que le sean aplicadas las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (art. 39.1), en función de la naturaleza mercantil o civil de su objeto social. Esto supone que la sociedad irregular es una sociedad personificada, con capacidad para intervenir en el tráfico y para obligarse por sí misma, pero que no se rige como tal por la disciplina propia de las sociedades de capital, dado que la falta de inscripción le priva de uno de los requisitos constitutivos de éstas. Mientras que tradicionalmente solía negarse personalidad jurídica a las sociedades irregulares y se partía, en consecuencia, de la nulidad de todas sus actuaciones, la Ley ha optado claramente por afirmar la plena validez jurídica de los actos y contratos que puedan celebrar, con el evidente propósito de tutelar a los terceros que contratan con una sociedad de capital no inscrita confiando, sin duda, en la apariencia de regularidad que se deriva de su propia actuación en el tráfico....