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2018 - 09 - 17

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018 Segunda parte. Derecho de sociedades Lección 17. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria (CÁNDIDO PAZ-ARES)

Lección 1 7

La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria CÁNDIDO PAZ-ARES

S uma ri o: I. Introducción 1. Evolución y actual configuración 2. Caracterización de la sociedad colectiva A. Concepto B. Constitución de la sociedad colectiva II. La administración de la sociedad colectiva 3. Concepto de administración 4. Régimen jurídico III. Posición del socio en la sociedad 5. Participación de los socios en la vida social 6. La distribución de pérdidas y ganancias IV. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad 7. La firma o razón social 8. La representación en la sociedad 9. La responsabilidad de los socios V. Cambio de socios 10. La transmisión de la parte de socio 11. La disolución parcial de la sociedad VI. Disolución y liquidación de la sociedad colectiva 12. La disolución 13. La liquidación VII. La sociedad comanditaria simple 14. Introducción 15. Las relaciones internas

16. Las relaciones externas

I. IN TRO DU CC IÓ N 1. EVOLUCIÓN Y ACTUAL CONFIGURACIÓN La sociedad colectiva es forma societaria heredada de la sociedad general de los mercaderes. Nace en la Edad Media y en principio agrupa exclusivamente a personas ligadas por lazos de sangre (p. ej., los hijos para continuar la explotación del negocio paterno). Más tarde, el vínculo social alcanza a personas «que no comparten el pan» (no en vano compañía viene de cum panis ), aunque sí existe una intensa e íntima comunidad de trabajo. En nuestro Derecho histórico, la sociedad general de comerciantes aparece en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y, desde allí, llega a los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, donde adquiere la forma que conocemos hoy. La sociedad colectiva es la primera y más genuina representación de las sociedades personalistas. Muy utilizada en otras épocas, se halla hoy, sin embargo, en franco declive en cuanto a su aceptación en el tráfico. Todavía a principios del siglo XX, el 85 por 100 de las sociedades registradas se habían constituido con arreglo al tipo de la colectiva. A mediados de siglo, el número cae hasta el 15 por 100, y en la actualidad han desaparecido de la escena, no llegando a representar ni el 0,1 por 100 de las sociedades inscritas. De ahí que su interés práctico radique hoy en ser la sociedad general del tráfico mercantil . Sus normas no sólo se aplican a las sociedades expresamente constituidas como tales, sino también a las contraídas tácitamente sin elegir tipo o forma concretos (p. ej., dos amigos que montan un bar a medias sin preocuparse de darle una forma legal) y a las sociedades de capital devenidas irregulares. En ambos casos la razón es evidente: en el primero, la actividad mercantil sólo puede desenvolverse bajo la garantía de los tipos mercantiles, por lo que no habiendo elegido válidamente ninguno de ellos es de aplicación por defecto el régimen de la colectiva. Esta regla vale también para la sociedad anónima o de responsabilidad limitada cuando por cumplir la obligación de inscribirse en el Registro Mercantil no llegan a alcanzar su personalidad como tales sociedades y, no obstante, siguen explotando una actividad empresarial (art. 39.1 LSC). 2. CARACTERIZACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA A. Concepto

Llamamos sociedad colectiva a aquella sociedad externa que tiene por objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que los socios responden de modo ilimitado de las deudas sociales. Las notas características de la sociedad colectiva son las siguientes: (i) La sociedad colectiva explota una actividad mercantil que deberá ser duradera o permanente . Las sociedades ocasionales no tienen cabida en el tipo de la sociedad colectiva. Ahora bien, conviene recordar que una vez publicado el Código Civil, la forma colectiva también puede adoptarse para el desempeño de actividades civiles o mercantiles ocasionales (art. 1670 CC). En esos casos, estaremos ante sociedades colectivas que carecerán de la condición de comerciante. (ii) La sociedad colectiva tiene una razón social común bajo la que se produce la explotación de la actividad desarrollada . La denominación social constituye un indicio

del carácter externo de la sociedad, pero la atribución de personalidad jurídica no requiere que esa denominación se manifieste en el tráfico. Como ya vimos, la publicidad de hecho no es condición para la obtención de personalidad jurídica (v. Lec. 16). (iii) En la sociedad colectiva los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales . Esta responsabilidad se impone de manera imperativa por la Ley y no puede ser limitada frente a terceros en el contrato de sociedad. (iv) La sociedad colectiva es, en fin, una sociedad personalista . No es, ni una asociación ni una sociedad de capital –o sociedad con cifra de retención–. Sin embargo, nada impide que las partes en el contrato puedan configurarla con los atributos propios de las formas corporativas, desde luego en su configuración interna pero incluso, aunque se discute, en algunas de sus manifestaciones externas (p. ej., heteroorganicismo u organicismo de terceros). B. Constitución de la sociedad colectiva

La fundación de la sociedad colectiva y su constitución como sociedad externa no requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad (v. Lec. 11). Basta recordar que los socios de la sociedad colectiva no están sujetos a las normas de capacidad para el ejercicio del comercio (arts. 4 y 5 C. de C.), ya el comerciante lo es la persona jurídica societaria y no los socios que la componen, por mucha que sea su implicación personal en el día a día del negocio. Aunque la exigencia de forma y publicidad del artículo 119 del Código de Comercio no se establece ad solemnitatem , ni tiene efectos constitutivos, lo normal es que se constituya formalmente y a tal efecto se recogen en el artículo 125 del Código de Comercio las menciones que ha de contener la correspondiente escritura fundacional (nombre y domicilio de los socios, razón social, identificación de los administradores, descripción de las aportaciones, fijación de las cuotas de capital, etc.). La falta de escritura pública o de inscripción registral determina la irregularidad de la sociedad, lo que no le priva de validez ni personalidad jurídica pero le impide valerse del registro; así, el socio actuante pierde el beneficio de excusión (art. 120 C. de C.) y los pactos del contratos son inoponibles frente a terceros de buena fe –p. ej., las derogaciones pactadas al régimen legal de administración– (art. 21 C. de C.). Precisamente las así llamadas comunidades de bienes empresariales creadas por motivos fiscales y reconocidas incluso por el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no son para el Derecho privado más que sociedades colectivas irregulares.

II . L A AD MI NI ST RAC IÓ N DE L A S OC IE DAD C OL EC T IVA 3. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN a) La administración comprende tanto la celebración de negocios con terceros (actuación en la esfera externa), como la realización de operaciones con relevancia meramente interna (dirección de la organización, llevanza de la contabilidad, etc.). b) El Código de Comercio contempla la administración de la sociedad colectiva desde tres planos distintos: cuantitativo, funcional y estructural. (i) Desde el punto de vista cuantitativo , la administración puede encomendarse a todos los socios o reservarse a una parte de ellos. Si el contrato guarda silencio sobre el particular, la administración corresponderá a todos, incluidos los socios industriales, es decir, aquellos que aportan su trabajo a la sociedad ( ex art. 129 C. de C.). En efecto, el

artículo 138 del Código de Comercio no excluye al socio industrial de la administración de la sociedad colectiva; sólo establece para éste una obligación de no concurrencia. (ii) Desde el punto de vista funcional , la administración confiada a una pluralidad de socios puede organizarse de forma conjunta o separada . El sistema de administración conjunta tiene que pactarse expresamente y exige que los socios se pongan de acuerdo para todo acto o contrato que interese a la compañía. La adopción de acuerdos requiere, en principio, la unanimidad. Si falta, la actuación de los gestores no vincula a la sociedad al tratarse de acto realizado sin poder (art. 1259.II CC). Si nada se pacta, la administración será separada o solidaria: cada administrador tendrá competencia para gestionar, sin más limitaciones que el derecho de oposición de los demás socios administradores (arts. 1693 y 1695 CC y art. 130 C. de C.), y ello en aras del principio de igualdad, que impide que en la gestión un socio pueda imponer a otro sus criterios (art. 130 C. de C.). El ejercicio del derecho de oposición presupone la información. El cumplimiento de la carga de informar a los demás socios sólo se excusa en los casos de urgencia (art. 1694 CC, analógicamente). La actuación de los gestores en contra del veto constituye un abuso de poder y no afecta a los terceros de buena fe (por ej., al proveedor que contrata con la sociedad y que desconoce la oposición de algunos administradores). El administrador incumplidor deberá indemnizar a la sociedad el daño ocasionado por su comportamiento abusivo y su incumplimiento será causa de remoción. (iii) Desde el punto de vista estructural , la administración puede ser privativa (nombramiento de personas), no privativa (nombramiento para cargos) o legal (administradores natos). La administración privativa atribuye mediante pacto expreso a uno o varios socios el derecho de administrar la sociedad. Por lo general, esto se hace en el contrato de sociedad (art. 132 C. de C.). La especialidad de la administración privativa reside en que se atribuye al socio un monopolio o derecho de exclusiva sobre la administración, que excluye al resto de los socios de la gestión social y les prohíbe toda injerencia en la misma (art. 131 C. de C.). La posición de los administradores privativos es constitucional: nace del propio contrato y, por tal motivo, se halla sometida al principio de intangibilidad de los pactos. Esto significa que la posición de administrador sólo puede ser puesta en entredicho mediante la modificación del contrato social o la designación de un coadministrador o la exclusión del socio de la sociedad en caso de incumplimiento de su función de administrar (art. 132 C. de C.). La administración funcional o no privativa configura la gestión de la sociedad como un cargo o como una función para cuyo cumplimiento los socios se reservan la facultad de libre designación. Habrá, entonces, que entender que la administración es funcional cuando los administradores se nombren con posterioridad al otorgamiento del contrato de sociedad (art. 1692 CC y art. 132 C. de C. a contrario ). Sin embargo, nada impide que se designen en el contrato social siempre que se revele tal circunstancia (p. ej., cuando se deduzca del contrato que lo esencial no son las personas elegidas sino la configuración de los cargos). La administración funcional se caracteriza por la inestabilidad de los administradores, que pueden ser revocados en cualquier momento, y por su falta de autonomía respecto de los demás socios, que podrán darles instrucciones en el desempeño de sus tareas. La administración legal , en fin, constituye el régimen supletorio: a falta de pacto, todos los socios son administradores (art. 129 C. de C.). Al igual que la administración privativa, la administración legal es constitucional. En este caso, es la ley la que atribuye a los socios de modo originario el derecho a administrar la sociedad, y de ahí que en el caso de una sociedad colectiva irregular, cualquier socio pueda vincular a la sociedad frente a un tercero de buena fe aunque el régimen de administración previsto en el contrato sea otro (art. 21 C. de C.).

4. RÉGIMEN JURÍDICO a) Las normas del Código de Comercio en materia de administración son dispositivas: pueden ser alteradas por los contratantes (art. 121 C. de C.). El principio del intuitu personae no sirve para limitar las posibilidades de designar administrador a un extraño. Tampoco sirve el argumento de que, siendo los socios quienes responden ilimitadamente del endeudamiento social, son ellos también quienes han de tener la iniciativa en la gestión. Tanto la revocabilidad como la posibilidad de dar instrucciones precisas permiten a los socios controlar de forma efectiva tal riesgo si la administración se confiara a un extraño. Es decir, a través de un sistema de administración funcional se haría posible que los administradores pudieran no ser socios de la sociedad. b) Los poderes de los administradores son, en principio, ilimitados dentro del objeto social, pero no pueden traspasar éste en su actuación. Así, no pueden realizar actos ajenos o contrarios al mismo. Los poderes de los administradores son limitables cuantitativa y cualitativamente, siempre que ello no entrañe vaciarlos prácticamente de contenido. En todo caso, los límites sólo tienen eficacia interna; no son, pues, oponibles a terceros (v. infra § 4.II). La administración tiene que desempeñarse personalmente, aunque los administradores puedan servirse de auxiliares en su desarrollo. Deberán también rendir cuentas de su gestión a los socios (art. 1720 CC, analógicamente). Desde la perspectiva del socio, es un derecho que les corresponde frente a los administradores; desde la perspectiva de los administradores, se trata de una obligación personal que cada administrador contrae por su actividad. Los administradores han de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225 LSC). Su estándar de culpabilidad se define expresamente en el artículo 144 del Código de Comercio, donde se exige que concurra dolo o culpa grave. Eso significa que los administradores no se responsabilizan por los actos cometidos mediando culpa leve o normal . Esta falta de responsabilidad por culpa leve se justifica por la necesidad de aliviar la responsabilidad de los administradores, pues, de otro modo, se dificultaría el proceso ordinario de toma de decisiones en un ámbito, como el económico, donde no existe una lex artis consolidada y donde es preciso no poner cortapisas a la innovación y toma de riesgos. Todos los administradores a los que sea imputable la actuación reprochable responden solidariamente ante la sociedad, dada la conexión interna que existe entre las tareas que prestan. Ahora bien, los administradores a los que no sea imputable el acto no responden. Para ejercitar la acción de responsabilidad están legitimados tanto los administradores inocentes, pues se trata de una acción destinada a reintegrar el patrimonio social, como los propios socios que actúen en interés de la sociedad (actio pro socio) . La retribución de los administradores se fijará en el contrato. Si nada se dice, habrá que distinguir entre administradores constitucionales y funcionales. Los constitucionales no recibirán en principio retribución, pues su actuación forma parte de su deber de aportación. Los funcionales se rigen en este punto por las reglas del mandato (art. 1711 CC).

II I . PO SI CI ÓN D E L SO CI O EN L A S OC IE DAD 5. PARTICIPACIÓN DE LOS SOCIOS EN LA VIDA SOCIAL

a) En la vida de la sociedad el protagonismo corresponde a los administradores. Pero existen muchos supuestos en que las decisiones a adoptar reclaman la colaboración de los socios. Aunque no existe procedimiento preestablecido para la formación de la voluntad social, se ha de admitir cualquier forma de agregación de las voluntades individuales, sea mediante declaración escrita, sea de palabra o incluso mediante hechos concluyentes (v. Res. DGRN de 2 de noviembre de 1975). El acuerdo quedará cerrado cuando reciba la última declaración de voluntad; entre tanto, cada socio podrá revocar la ya emitida (art. 1262 CC analógicamente). A falta de previsión en el contrato, los acuerdos habrán de adoptarse por unanimidad. Para participar en este proceso de formación de la voluntad social a cada socio le corresponde un voto, que salvo pacto en contrario habrá de ejercitarse personalmente. Los socios tienen reconocido un derecho de información (arts. 133 y 173 C. de C.), que equivale a un derecho de inspección o examen. De este modo, pueden comprobar el «estado de la administración y de la contabilidad», lo que en la práctica significa inspeccionar las dependencias de la sociedad y revisar toda la documentación, incluidos los justificantes contables. Cuando la información solicitada no pueda obtenerse del soporte documental y contable, los socios pueden preguntar a los administradores para obtener las aclaraciones pertinentes. b) La participación en una sociedad colectiva limita en alguna medida las actividades que cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad a la sociedad les prohíbe obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y, más concretamente, les obliga a abstenerse de competir con la sociedad (arts. 137 y 138 C. de C.). Desde el punto de vista objetivo, este deber de abstención ha de entenderse limitado al mercado material y geográficamente relevante para la sociedad. Eso significa que el socio podrá realizar actos que pertenezcan al objeto social cuando no compitan efectivamente con la actividad social por no coincidir, por ejemplo, con su ámbito territorial. Desde el punto de vista subjetivo, la obligación de no competencia obliga a todos los socios, sean o no administradores. La especialidad prevista en el artículo 138 del Código de Comercio para los «socios industriales» no se explica en función del deber de no competencia, sino en función de deber de aportación, que configura la prestación de sus servicios a la sociedad en régimen de dedicación exclusiva. Las sanciones por infracción de la obligación de no competencia son tres: exclusión del socio (art. 218.5 C. de C.), devolución del enriquecimiento injusto, que consiste en la transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por las operaciones infractoras, e indemnización de daños y perjuicios (art. 144 C. de C.). La configuración del deber de no competencia es enteramente dispositiva . Puede incluso ampliarse hasta afectar a los socios más allá de su pertenencia a la sociedad. Tal posibilidad debe admitirse siempre y cuando se establezca de manera razonable para satisfacer el interés de la sociedad a que el socio saliente no arrastre parte del valor del llamado goodwill empresarial. Finalmente, hay que señalar que estos pactos constituyen acuerdos restrictivos de la competencia (Res. TDC de 20 de junio de 1963). El artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia los ha dejado fuera de su ámbito de aplicación y hay razones para ello. Se trata de previsiones contractuales implícitas sin las cuales la sociedad colectiva, por la fuerte integración personal entre sus miembros, no podría ser una organización eficiente. c) La posición del socio en la sociedad depende de la medida de su parte o participación . Salvo pacto en contrario, las participaciones sociales se configuran en función de cada socio y, por ello, son divisibles y no acumulables (un socio puede transmitir su

participación escindida dando lugar a dos partes; puede comprar una parte de otro socio y ésta acrece a la primera). Existe, pues, una única participación por socio, que a falta de modificación del contrato, es permanente. La función de la participación social es determinar la posición relativa de cada socio dentro de la sociedad y, en esa medida, refleja el grado de influencia de cada socio en la determinación de la vida social (derechos administrativos) y la cuota que le corresponde en sus rendimientos (derechos económicos). El Derecho codificado establece la distribución igualitaria o «por cabezas» de los derechos administrativos (todos tienen derecho a administrar o a votar: «un hombre un voto») y una capitalista, esto es, en función de la parte de capital, de los económicos: el reparto de beneficios y cuota de liquidación. Ahora bien, nada obsta a que contractualmente se pueda establecer un régimen distinto. La parte de capital se representa mediante...