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Voces: CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ TEORIA DE LA IMPREVISION Título: La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Autor: Pizarro, Ramón D. Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 273 Cita Online: AR/DOC/388/2015 Sumario: 1. Caracterización de la figura.- 2. Breves antecedentes en el derecho argentino.- 3. Derecho comparado.- 4. Comparación con otras figuras afines.- 5. La teoría de la imprevisión en el nuevo código civil y comercial.- 6. Contratos a los que se aplica la teoría de la imprevisión.- 7. Contratos a los que se no aplica la teoría de la imprevisión.- 8. Condiciones de ejercicio.- 9. Efectos.- 10. Cláusula de renuncia. 1. Caracterización de la figura Todo contrato nace pare ser cumplido. Es este un imperativo lógico y jurídico que deriva de la autonomía de la voluntad. Corolario de lo dicho es el principio de la pacta sunt servanda que impone a los contratantes ajustar su conducta a los términos de lo convenido. Puede suceder, sin embargo, en los contratos que proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cumplimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa o implícitamente, por las partes al contratar. Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de lo pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar forman parte del riesgo negocial que soportan los contratantes. Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces, que por una alteración sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, la ecuación negocial resulta gravemente desquiciada durante el periodo de ejecución contractual. Como consecuencia de ello, la prestación de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del contrato. En tal caso, se plantean estos interrogantes: ¿Debe el contratante cuya prestación se ha degradado ajustar su conducta a lo formalmente convenido, y cumplir con la prestación debida? ¿Debe el ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de cumplimiento de quien se beneficia por circunstancias fortuitas, y la correlativa expoliación de su contraparte? Cumplir literalmente un contrato desnaturalizado en sus bases económicas por circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que han tornado excesivamente onerosa la prestación de un contratante ¿es cumplir con lo pactado por las partes, con lo realmente querido por ellas? La teoría de la imprevisión, o doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias, resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación del beneficiado. Conforme a ella, rige el principio de la pacta sunt servanda, pero en tanto y en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus) (1). Advertimos un fuerte parentesco con la doctrina del caso fortuito. Aquí también nos encontramos con un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario, que reúne todos los requisitos que caracterizan al casus. Sin embargo, el efecto que produce es distinto: no impide el cumplimiento de lo debido, pues la obligación es material y jurídicamente susceptible de ejecución: sólo degrada la ecuación económica, a veces hasta extremos insospechados, tornado excesivamente onerosa una de las prestaciones. En tales circunstancias, el ordenamiento jurídico legitima al perjudicado a demandar la resolución (rescisión) contractual o, conforme el criterio amplio que sustentamos, su reajuste equitativo. Nos apresuramos a señalar que estamos dentro de un ámbito de excepción, que requiere de suma

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prudencia a la hora de su aplicación, pues no cualquier alteración de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética del contrato, habilita a invocarla (2). Una solución semejante, sería gravemente perturbadora y conduciría inexorablemente a un completo desquiciamiento del sistema. De allí la importancia de precisar claramente los extremos de aplicación de la figura y sus efectos. 2. Breves antecedentes en el derecho argentino El Código Civil de Vélez Sarsfield no contempló expresamente la teoría de la imprevisión. La ausencia de una norma que de manera expresa regulara la cuestión, se erigió en un factor generador de perturbaciones, que se plasmaron en una fuerte polémica doctrinaria anterior a la reforma de 1968 (3). La doctrina mayoritaria, con sólidos argumentos, se expidió en sentido favorable a su vigencia, con sustento en el art. 953 y concordantes. Otros autores, en cambio, se mostraron contrarios a tal conclusión, entendiendo que además de carecer de sustento normativo, la figura desquiciaba la fuerza obligatoria del contrato y sembraba inseguridad jurídica. La polémica conserva hoy valor solo histórico. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba (1961), aprobó una recomendación explícitamente favorable a la recepción normativa de la figura a nuestro código civil, siguiendo de cerca el modelo del código civil italiano de 1942. Esa propuesta, con mínimas modificaciones, fue recogida pocos años más tarde por la ley 17.711, que incorporó la teoría de la imprevisión a nuestro código actualmente vigente, en el segundo párrafo del art. 1198: "En los contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornase excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al alea propia del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución si el afecto hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". Todos los proyectos de reforma al derecho privado, posteriores a la sanción de la ley 17.711 han mantenido la figura, aunque propiciando algunas modificaciones de importancia (Proyecto de Código Único de 1987 —art. 1198—; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 —art. 1199—; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 —art. 899—; Proyecto de 1998 —art. 1060 y 1061—). El nuevo código civil y comercial de la Nación (ley 26.994) sigue decididamente esta orientación en su art. 1091. 3. Derecho comparado Regulan expresamente la teoría de la imprevisión en el derecho comparado, entre otros, los códigos de Polonia (Cód. de las obligaciones, art. 269), Italia (art. 1467-1468), Suizo de las obligaciones, art. 373 (aunque en forma incidental), Grecia (art. 388), Portugal (art. 437) y Holanda de 1992. En el derecho alemán vigente se admite también la modificación judicial del contrato de derecho privado, cuando opere un cambio sustancial de ciertas circunstancias sobre la base de la cual se constituyó la voluntad negocial, sobre la base del principio de la buena fe (parágr. 242), aunque no siempre es exigida la imprevisibilidad del hecho. En Inglaterra, la jurisprudencia ha admitido situaciones similares a la teoría de la imprevisión, reconociendo el derecho del acreedor a obtener la revisión del contrato en base a la teoría de la frustración del fin del negocio. El código civil francés, en cambio, rechaza la teoría de la imprevisión, no obstante lo cual distintas leyes dictadas con posterioridad, sin aceptarla expresamente, contemplan supuestos de revisión del contrato por los

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jueces, a fin de promover su adecuación a las nuevas circunstancias. La Corte de Casación ha sostenido reiteradamente que la imprevisión no es causa de revisión o resolución del contrato, pese a haber sido precursora en su admisión a comienzos del siglo XIX. En cambio, el Consejo de Estado de Francia, ha elaborado a partir de 1916 una teoría de la imprevisión para los contratos administrativos, que ha tenido fuerte desarrollo en dicho ámbito. 4. Comparación con otras figuras afines La teoría de la imprevisión presenta algunas similitudes con el caso fortuito (arts. 513 y 514 Cód. Civ., art. 1730 Cód.Civ.Com) y la lesión subjetiva (art. 954 Cód.Civ. y art. 332 Cód.Civ.Com). No obstante, las diferencias con ellas son notables. a) Paralelo con el caso fortuito. El casus y la imprevisión tienen como nota común varios de los caracteres que debe reunir el hecho generador apto para configurarlos: imprevisibilidad, inevitabilidad, extraordinariedad, ajeneidad, y carácter sobreviniente al nacimiento de la obligación. Las diferencias, empero, son significativas (4): 1) El hecho configurativo de caso fortuito impide el cumplimiento de la prestación, provocando la extinción obligacional, sin responsabilidad para el deudor. En la imprevisión, en cambio, la prestación es material y jurídicamente posible de cumplimiento, y útil para el acreedor, sólo que deviene excesivamente onerosa. Hay una grave dificultad de cumplimiento, sin que medie, técnicamente, imposibilidad absoluta y objetiva de la prestación. 2) El caso fortuito rige tanto en materia contractual como extracontractual; la teoría de la imprevisión únicamente se aplica en ciertos supuestos de responsabilidad contractual. 3) Los efectos que producen uno y otro son distintos. El casus, a diferencia de la imprevisión, es incompatible con la adecuación negocial. b) Paralelo con la lesión subjetiva. Tienen en común el hecho de que en ambas figuras se advierte desproporción de las prestaciones y que las dos admiten, con distintos alcances, la posibilidad de un reajuste contractual en términos equitativos. No obstante ello, las diferencias son también muy perceptibles: 1) En la lesión subjetiva, la desproporción de las prestaciones es originaria, pues se produce cuando nace el acto jurídico. En la imprevisión (también llamada lesión sobreviniente), la degradación de la ecuación económica del contrato opera con posterioridad a su gestación, en la etapa de ejecución contractual. Dicho de otro modo: el contrato nace con un grado de onerosidad razonable, tolerable, y resulta desquiciado durante su ejecución. 2) En la lesión, es requisito indispensable que además de la desproporción genética de las prestaciones, medien dos elementos subjetivos: Situación de inferioridad de la víctima del acto lesivo (necesidad, ligereza o inexperiencia) y aprovechamiento por parte del lesionante de dicho estado. En la teoría de la imprevisión, en cambio, no se exigen tales elementos subjetivos. 3) La lesión provoca la anulación del acto; la imprevisión se sitúa en el campo de los negocios ineficaces y conduce a su resolución, lo cual deja al margen los efectos ya cumplidos. 5. La teoría de la imprevisión en el nuevo código civil y comercial Está regulada en el capítulo 13, título II, del libro Tercero, art. 1091: "Imprevisión. Si en un contrato conmutativo, de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la

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que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia". La norma sigue, en líneas generales, la orientación del art. 1198 Cód. Civil actual (t.o., ley 17.711), cuya evolución interpretativa consolida. 6. Contratos a los que se aplica la teoría de la imprevisión Conforme surge del art. 1091, sólo se aplica en ciertos contratos a título oneroso: 1. En los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. 2. En los contratos aleatorios, también de ejecución diferida o permanente, cuando la excesiva onerosidad resulte de causas extrañas a su alea propia (5). Analicemos cada uno de estos supuestos. a) Debe tratarse de un contrato oneroso. La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los contratos onerosos (6), o sea en aquéllos que proporcionan una ventaja a uno de los contratantes, a cambio del sacrificio que éste debe realizar para obtenerla. La relación de onerosidad que se formula entre ventaja y sacrificio, puede ser de distinta índole, mayor o menor, según los casos (7) . Puede haber un grado ideal de equivalencia entre ambas prestaciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o el sacrificio mayor que la ventaja. Cuando la desproporción entre ventaja y sacrificio es excesiva y originaria, nos situamos en el plano de la lesión subjetiva, siempre que se den los requisitos subjetivos que requiere la figura (situación de inferioridad de la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio, es sobrevenida (v.g., el contrato nace con un grado de onerosidad, no necesariamente ideal, sino tolerable, razonable, y resulta degradado en la etapa de ejecución contractual, que lógicamente proyecta sus efectos en el tiempo) y dicha alteración obedece a circunstancias sobrevinientes, imprevisible y extraordinarias, no imputables al deudor, nos encontraremos en el plano de la teoría de la imprevisión, que aquí nos ocupa. b) El contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio. Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y aleatorios. Es conmutativo cuando la existencia y entidad de ventaja y sacrificio sean ciertas y no dependan de ningún factor aleatorio o azaroso (v.g., contrato de compraventa). Las obligaciones que asumen las partes son apreciables en el acto mismo de gestación del negocio. Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y sacrificio depende de acontecimientos inciertos (art. 968 Cód.Civ.Com). Así, por ejemplo, el contrato oneroso de renta vitalicia, cuyo grado de onerosidad dependerá de la mayor o menor extensión que tenga la vida del acreedor de la renta. Los contratos conmutativos constituyen el hábitat natural de la teoría de la imprevisión. Los contratos aleatorios, en cambio, sólo admiten su aplicación cuando la prestación se torne excesivamente onerosa por causas extrañas a su propio alea. c) El contrato debe ser de ejecución diferida o permanente. No cualquier contrato conmutativo o aleatorio, permite la aplicación de la teoría de la imprevisión. Es necesario que proyecte sus efectos en el tiempo. Debe tratarse, por ende, de un contrato de ejecución diferida o permanente (también llamado de duración). Se trata de dos clasificaciones distintas, que no deben ser confundidas (8).

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1) Contrato de ejecución inmediata y diferida. Esta clasificación toma en cuenta el momento en el que debe comenzar la ejecución contractual. En los contratos de ejecución inmediata, no hay interregno de tiempo a tal fin: el contrato debe ejecutarse ya. En cambio, en los de ejecución diferida, media un intervalo (v.g., un plazo suspensivo), por lo que la respuesta será que su ejecución comenzará después. 2) Contratos de ejecución instantánea o de ejecución permanente (o de duración). Esta clasificación pondera el tiempo que debe transcurrir desde que la prestación contractual empieza ejecutarse hasta que concluye. Si ella insume un solo momento, estamos ante un contrato de ejecución instantánea. Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, estaremos frente a un contrato de duración, sin que importe que se trate de un tiempo corrido o continuado (ejecución continuada), o de varias fracciones de tiempo escalonadas entre sí, por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada) (9). 3) Posibilidad de combinar ambas clasificaciones. Las clasificaciones anteriormente señaladas, pueden ser combinadas entre sí. De modo que podremos encontrar un contrato de ejecución inmediata y permanente (v.g. un contrato de locación que debe ser ejecutado ya, cuya prestación durará todo el tiempo pactado a tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso y goce de la cosa arrendada (prestación de ejecución continuada) y el locatario deberá pagar el precio mensualmente (ejecución periódica)); o un contrato de ejecución diferida e instantánea (v.g., contrato de compraventa, cuyo precio debe abonarse al cabo de 90 días). 7. Contratos a los que se no aplica la teoría de la imprevisión Que quedan al margen de la teoría de la imprevisión: a) Los contratos onerosos que no sean de ejecución diferida o de duración. b) Los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad ingrese en el alea normal del contrato. La norma, dice Rubén Stiglitz, se asienta sobre el principio del riesgo previsible, lo cual conduce a definir "el alea normal como aquel riesgo que el contratante ha tenido en mira, asumiéndolo al contratar" (10) . En la renta vitalicia, por ejemplo, el alea propia del contrato es la duración de la vida del beneficiario, pero no lo es cualquier otra circunstancia que pueda agravar en forma desmedida la prestación a cargo del obligado (11). c) Los contratos gratuitos. El art. 1091 Cód.Civ.Com. mantiene el criterio del art. 1198 Cód. Civil vigente y excluye a esta categoría del ámbito de aplicación de la teoría de la imprevisión. Quienes participan de estas ideas, remarcan que tal solución se justifica porque se trata de corregir desequilibrios sobrevinientes entre las prestaciones derivadas de un contrato, presupuesto fáctico que no puede darse en un contrato gratuito (12). Nosotros pensamos que la exclusión es injusta, pues se trata "con mayor rigor a quien hace una liberalidad que a quien obtiene una contraprestación a cambio del cumplimiento de una prestación a su cargo"(13). Piénsese, por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia gratuita que deviene excesivamente oneroso para el deudor, en razón de operar deflación monetaria (14). Coincidimos con Aparicio en que es necesario brindar al deudor protección en tal supuesto: "Si cuenta con ella quien celebra un contrato a título oneroso, con mayor razón merece tal amparo el que asume un compromiso sin contrapartida en favor de otro, cuando la prestación que debe cumplir se torna sumamente gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto"(15). 8. Condiciones de ejercicio Para que proceda la teoría de la imprevisión, es menester la presencia de estos requisitos:

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a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. El art. 1198 Cód.Civil (t.o. ley 17.711) hace referencia a un hecho "imprevisible" y "extraordinario" para conceptuar al acontecimiento desencadenante. El nuevo código utiliza la locución "alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración". Una y otra fórmula ponen de relieve que no cualquier circunstancia ulterior a la celebración del contrato permite invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión. Hay una nota común entre ambas, en lo que aquí nos interesa: debe tratarse de una alteración extraordinaria, lógicamente producida por un hecho extraordinario. ¿Debe ese hecho generador ser, además, imprevisible? El art. 1091 nada dice al respecto. Nosotros creemos que la respuesta es afirmativa. El hecho generador de la alteración extraordinaria debe ser imprevisible pues de lo contrario integraría el riesgo asumido por la parte afectada al tiempo de contratar. En nuestra opinión, debe reunir todos los requisitos propios del casus, esto es ser imprevisible, extraordinario, inevitable, actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y ajeno a las partes (16). b) Carácter sobrevenido de dicha alteración. Tanto la alteración extraordinaria...