Lección 22. Causas de atipicidad - caso fortuito, riesgo permitido, consentimiento. Autorización oficial e inexigibilidad general PDF

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Tema 22. Derecho penal parte general...

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CAPÍTULO 22 CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD O DE JUSTIFICACIÓN: CASO FORTUITO. RIESGO PERMITIDO. CONSENTIMIENTO. CONSENTIMIENTO PRESUNTO. AUTORIZACIÓN OFICIAL. INEXIGIBILIDAD GENERAL SECCIÓN 1.ª: Introducción Antes de examinar las diversas causas de justificación concretas conviene analizar en detalle aquellas eximentes que son, en unos casos y según sus presupuestos y requisitos, causas de justificación o exclusión de la antijuridicidad, y en otros, causas de exclusión de la tipicidad (de atipicidad por falta ya de toda relevancia jurídica, o de exclusión sólo de la tipicidad penal, o de las dos clases): En concreto se trata del caso fortuito y el riesgo permitido, el consentimiento, el consentimiento presunto, la autorización oficial y la inexigibilidad general. SECCIÓN 2.ª: Caso fortuito y riesgo permitido I. Caso fortuito 1. Concepto y regulación El caso fortuito supone la realización accidental, es decir, no dolosa ni imprudente de la parte objetiva de un tipo. Desde la reforma de 25-6-1983 el caso fortuito se reguló en el CP anterior (1944/1976) fuera del art. 8 y a continuación del error, en el art. 6 bis b) en los términos siguientes: “Si el hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se reputará fortuito y no será punible”. En cambio, en el CP 1995 no se regula expresamente el caso fortuito; aunque se mantiene la declaración general del principio de responsabilidad subjetiva en el art. 5: “no hay pena sin dolo o imprudencia”, donde podría entenderse consagrado, implícitamente, el caso fortuito como eximente. La actual regulación, al haber suprimido toda referencia a la licitud o no del acto inicial, deja claro que es posible que en el curso de una inicial actuación prohibida (penal o extrapenalmente), dolosa o meramente imprudente, se produzca sin embargo la realización accidental, esto es, no querida ni debida a imprudencia, de la parte objetiva de un tipo de delito (de resultado o de mera conducta), y que tal hecho, al no obedecer a infracción de deber de cuidado alguno, está cubierto por caso fortuito pese a la ilicitud inicial de la actuación. Naturalmente que el caso fortuito también ampara los supuestos en que es de entrada lícita la actuación en cuyo curso se produce accidentalmente un hecho. 2. Supuestos Aparte de la ya mencionada división según que el acto inicial sea lícito o ilícito, se puede distinguir los siguientes grupos de casos: A) Por su naturaleza jurídica y ubicación sistemática: 1) Supuestos de caso fortuito que excluyen toda la antijuridicidad de la conducta porque no se infringe ningún deber de evitación y por tanto de diligencia. Aquí cabe distinguir a su vez: 1

 casos coincidentes con la adecuación social, que excluyen ya la tipicidad por ser de entrada una conducta jurídicamente irrelevante, y  casos en que concurre una causa de justificación. 2) Supuestos de caso fortuito que excluyen sólo la tipicidad penal: en ellos ciertamente no hay imprudencia respecto de un concreto tipo penal, pero la conducta sigue siendo antijurídica en algún otro ámbito (p. ej. extrapenalmente), y por ello se infringe el deber de evitación respecto de la misma. B) Por su configuración morfológica (su forma de aparición): Anticipamos aquí esquemáticamente la diversa morfología de casos que se examinarán más adelante: 1) Ausencia de imprudencia respecto de un tipo objetivo al margen de casos de error El sujeto produce el hecho objetivamente típico –en su caso, causa el resultado típico– pese a que en relación con esa posibilidad no ha habido imprudencia.  Hecho objetivamente imprevisible La ausencia de imprudencia puede suceder cuando la causación del mal o, más ampliamente, la producción del hecho era objetivamente imprevisible.

P. ej. si en una operación quirúrgica se produce la muerte por una anomalía del paciente no detectable con los actuales procedimientos médicos.

 Hecho objetivamente inevitable Pero también cuando, actuando con toda la diligencia debida, en el transcurso de la actuación se produzca una situación en que, aun siendo previsible o incluso habiendo previsto el sujeto tal posibilidad, sea objetivamente inevitable la producción del resultado. P. ej. se produce el resultado por culpa de la propia víctima que irrumpe de pronto en la autopista a corta distancia de un vehículo, cuyo conductor, que circulaba correctamente, pese a ver al peatón, no puede frenar totalmente ni esquivarlo.  Riesgo permitido Tampoco hay imprudencia cuando el sujeto es consciente de un cierto grado de peligrosidad en su conducta, pero en todo caso no infringe el deber de cuidado por poderse amparar en el principio de confianza –v.gr. de un conductor en la normalidad de la actuación de los otros participantes en el tráfico rodado– o, más en general, por haber adoptado suficientes medidas de control del peligro, es decir por mantenerse en los límites del riesgo permitido para confiar fundadamente en evitar el resultado (o el hecho). 2) Error objetivamente invencible Morfológicamente, un error objetivamente invencible puede darse en un error de tipo, en un error sobre (presupuestos de) causas de atipicidad o en un error sobre (presupuestos de) causas de justificación. Y, en cuanto a sus efectos, nuevamente estos supuestos pueden excluir la antijuridicidad o sólo la tipicidad penal.  Error de tipo objetivamente invencible Son realmente supuestos de caso fortuito por no haber dolo ni imprudencia los casos de error sobre elementos objetivos del tipo del art. 14.1 CP, cuando el error hubiera sido 2

inevitable también para el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso en la situación del autor (imprevisibilidad objetiva o error objetivamente invencible): Así si p.ej. la enfermera no sabe ni tiene por qué sospechar que otro sanitario o médico ha introducido sustancia venenosa en el medicamento que inyecta al paciente; en este ejemplo se excluye toda la antijuridicidad de la conducta porque no se infringe ningún deber de evitación.

 Error sobre causas de exclusión de la tipicidad objetivamente invencible Se trata de una creencia errónea pero racional y objetivamente fundada de que concurren los presupuestos de una causa de exclusión de la tipicidad, de una u otra clase. Así en un error objetivamente inevitable sobre la concurrencia del presupuesto de una causa de atipicidad por falta de entrada de relevancia jurídica, p. ej. en que el sujeto pasivo ha dado un consentimiento válido que impide la lesión del bien jurídico (en el hurto) o que implica adecuación social (en los delitos contra la intimidad); en tal caso no hay dolo ni imprudencia ni respecto del tipo ni de ningún otro aspecto de la conducta, se observa todo el deber de diligencia y se excluye por tanto la antijuridicidad.  Error sobre causas de justificación objetivamente invencible También hay ausencia de dolo e imprudencia respecto del tipo global de injusto (en la terminología del art. 14.1 respecto del “hecho constitutivo de la infracción”) y ausencia de todo desvalor de acción y por tanto de antijuridicidad, en las causas de justificación putativas cuando la creencia de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación es racionalmente fundada ex ante, esto es, si el error es objetivamente inevitable para el hombre ideal cuidadoso.

Así, p.ej., si el sujeto cree estar ante una agresión ilegítima y actuar por ello en legítima defensa frente a un aparente intento de robo, que tenía todo el aspecto de serlo cuando realmente era una pesada broma.

 Casos de error objetivamente invencible especialmente previstos en algunas causas de justificación A veces la misma ley admite la causa de justificación no sólo cuando realmente concurren sus presupuestos, sino incluso cuando hay ex ante una creencia objetiva o racionalmente fundada en tal concurrencia aunque ex post resulte errónea: Así para la legítima defensa basta la necesidad “racional” del medio según el art. 20,4.º CP; para el cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de detención es suficiente según los arts. 491 y 492,4.º LECr la creencia racionalmente fundada de que concurren los supuestos de los arts. anteriores, o, por fin, para que en los delitos contra el honor opere como causa de justificación el ejercicio de la profesión periodística, la conducta debe ampararse en el derecho fundamental del art. 20.1 d) CE “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”, para cuya “veracidad” basta según el TC y el TS con un examen diligente ex ante sobre la fiabilidad de las fuentes de información y la exactitud de la misma, aunque después resulte ser incierta. En tales casos formalmente no estamos ante causas de justificación putativas, sino que estamos ante las propias causas de justificación correspondientes, pero materialmente se trata de supuestos de caso fortuito por ausencia de desvalor de la acción (aun con desvalor del resultado) legalmente equiparados a –e incluidos en– dichas causas de justificación. 3

3. Naturaleza y ubicación sistemática A) Diversas posiciones: exclusión de la culpabilidad, de la tipicidad o de la antijuridicidad En el sistema causalista tradicional el caso fortuito se entendía como una causa de exculpación o de exclusión de la culpabilidad en un hecho objetivamente antijurídico, al faltar simplemente el dolo y la imprudencia, es decir, las formas de la culpabilidad. B) Posición intermedia defendida: unos supuestos de caso fortuito excluyen la antijuridicidad, a veces incluso ya el tipo indiciario por ausencia de indicio de todo injusto; otros supuestos excluyen sólo la tipicidad penal La ausencia de dolo e imprudencia efectivamente excluye la tipicidad de la conducta: generalmente no la parte objetiva del tipo positivo o tipo indiciario, puesto que hay lesión del bien jurídico y se dan las demás circunstancias del tipo objetivo (salvo cuando excepcionalmente supone atipicidad por haber también adecuación social y jurídica), pero sí excluye el tipo subjetivo, puesto que no hay más tipos penales que los dolosos o los imprudentes. Pero ocurre que en unos supuestos el caso fortuito excluye además todo el desvalor de la acción de la conducta porque no se infringe ningún deber de diligencia –más en general, ningún deber de conducta– y es una causa de exclusión de la antijuridicidad, una causa de justificación (sólo de la acción, no del resultado) o excepcionalmente, si hay adecuación social y jurídica, una causa ya de atipicidad por falta de toda relevancia jurídica; mientras que en otros supuestos la ausencia de dolo e imprudencia, el caso fortuito, deja subsistente la infracción de algún otro deber de conducta y por tanto es sólo una causa de exclusión de la tipicidad penal, concretamente de la parte subjetiva específica de ese tipo penal. 1) Causa de exclusión de la antijuridicidad: causa de justificación de la acción (o

excepcionalmente causa de atipicidad)

 Ejemplos − En una operación quirúrgica se produce la muerte por una anomalía del paciente no detectable con los actuales procedimientos médicos. En este ejemplo se excluye toda la antijuridicidad de la conducta. − Se produce el resultado por culpa de la propia víctima que irrumpe de pronto en la autopista a corta distancia de un vehículo, cuyo conductor, que circulaba correctamente, pese a ver al peatón, no puede frenar totalmente ni esquivarlo; no hay infracción alguna del deber de actuación y por tanto no hay antijuridicidad.  ¿Derecho a lesionar y deber de abstención (el llamado deber de tolerar o soportar)? Que haya una causa de justificación excluyente sólo del desvalor de la acción no significa que el sujeto tenga un derecho (en sentido estricto) a lesionar, con correlativo deber de terceros de no impedir el ejercicio de tal derecho, o sea, deber de abstención (lo que de modo inexacto se denomina “deber de soportar o tolerar” la lesión por el afectado). 4

En efecto, que el que actúa en caso fortuito carece de un derecho a lesionar es la objeción más frecuentemente formulada contra esta concepción. Pero ocurre que no todas las causas de justificación otorgan un derecho a lesionar un bien jurídico. II. Riesgo permitido 1. El riesgo permitido y su relación con el caso fortuito y con otras causas de justificación o de atipicidad a) Concepto de riesgo permitido El riesgo permitido supone que hay acciones que entrañan peligro de lesión para bienes jurídicos, y que sin embargo están jurídicamente permitidas con tal de que no se rebase un determinado nivel de riesgo, por adoptarse medidas de precaución o control que lo mantengan dentro de límites social y jurídicamente aceptables. Siendo así, la acción está autorizada o permitida, es conforme a Derecho, aunque luego acabe lesionando algún bien jurídico. La admisión del riesgo permitido responde a una ponderación de intereses. Por una parte, se autoriza la acción porque sólo es peligrosa para bienes jurídicos, pero nada más que eso: no es directamente lesiva, no es una acción que con seguridad va a producir la lesión del bien jurídico, y además el grado de peligro se considera admisible por no ser muy alto y haberse tomado suficientes medidas para un control satisfactorio del mismo. Frente a esto y en el otro platillo de la balanza están múltiples intereses económicos, industriales, médicos, científicos e investigadores, deportivos y de esparcimiento, e incluso de la propia libertad, etc., de las sociedades modernas, que se consideran esenciales para su adecuado funcionamiento y que sólo es posible satisfacer si se está dispuesto a correr determinados riesgos. b) Ubicación sistemática A mi juicio, el riesgo permitido excluye siempre la antijuridicidad, incluso la extrapenal, pero ello puede dar lugar, según los casos, a atipicidad o a justificación. Si falta de entrada toda relevancia jurídica de la conducta –lo que se puede explicar desde la perspectiva de la adecuación social (y jurídica)–, es una causa de atipicidad por exclusión ya del tipo indiciario por falta de indicio de todo injusto. Y cuando no sea causa de atipicidad, es una causa de justificación: excluye toda la antijuridicidad, concretamente el desvalor de la acción, y por tanto la parte negativa del tipo, aunque concurra el aspecto objetivo del tipo positivo o indiciario. Pues bien, si se considera, como creo que es lo más correcto, que en los casos de riesgo permitido pese a concurrir lo que habitualmente se denomina una actuación dolosa, realmente sólo hay dolo natural o neutro, pero no existe auténtico dolo (objetivamente malo) por dirigirse la voluntad a una conducta no prohibida, entonces la conclusión es que en todos los supuestos de riesgo permitido el sujeto actúa sin (auténtico) dolo y sin imprudencia. Por consiguiente, según esta posición concurren los mismos requisitos que en general en todo caso fortuito, de modo que el riesgo permitido no es más que una subespecie del caso fortuito, contenido implícitamente en el art. 5 CP 1995.

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SECCIÓN 3.ª: CONSENTIMIENTO I.

Ámbito, relevancia y clases 1. Ámbito y relevancia

El consentimiento del sujeto pasivo no está regulado en el art. 20 CP, ni en ningún otro precepto de la parte general, sino que en todo caso se prevé en concretos delitos de la parte especial o si no viene recogido expresamente en la descripción típica, en algunos delitos al menos cabe interpretarse que es eficaz como eximente (o como atenuante). Así en los delitos contra bienes jurídicos individuales o personales el consentimiento de su titular suele ser eficaz como eximente en la mayoría de los casos, unas veces porque lo dice expresamente la regulación legal y otras porque se desprende de la interpretación del tipo correspondiente y de principios jurídicos generales (eximente implícita en el tipo o supralegal, según se prefiera) y en ambos supuestos es así porque se trata de bienes jurídicos disponibles, es decir, que el ordenamiento jurídico considera que la persona titular de los mismos puede renunciar a su protección (con plena validez jurídica o al menos con eficacia excluyente de la tipicidad penal de la conducta del tercero). Sin embargo, hay que tener en cuenta que en delitos contra bienes jurídicos supraindividuales o comunitarios no opera el consentimiento del afectado, al no ser el bien jurídico de su exclusiva titularidad. Volviendo a los bienes jurídicos individuales, hay que hacer notar, no obstante, que el Derecho considera indisponibles algunos bienes jurídicos personales y allí el consentimiento no es eficaz como eximente: En unos casos porque se trata de los bienes jurídicos más básicos y esenciales (vitales) de la persona y además irreparables, como la vida, o muy difícilmente reparable como la integridad física y la psíquica y la salud. En otros casos de bienes jurídicos menos esenciales tampoco el consentimiento del titular es eximente porque el ataque a los mismos afecta simultáneamente a intereses o bienes jurídicos supraindividuales, sobre los que el particular finalmente no puede disponer: p.ej. en la usurpación del estado civil ajeno del art. 401 o en la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural del art. 289 CP. 2. Clases de consentimiento a) Por su naturaleza y ubicación sistemática. Naturaleza tripartita El consentimiento puede ser causas de atipicidad, excluyendo toda la antijuridicidad de cualquier parte del ordenamiento jurídico, puede ser causa de atipicidad penal excluyendo solo la tipicidad penal o finalmente causa de justificación, sin excluir la tipicidad, pero sí la antijuridicidad. b) Consentimiento y asentimiento, conformidad o acuerdo. Diferencias El consentimiento se trata como una causa de justificación en delitos que no describen un ataque contra la voluntad del sujeto o su libertad principalmente, sino que se trata de delitos que lesionan otro tipo de bienes jurídicos. Sin embargo, el asentimiento, conformidad o acuerdo sería una causa de atipicidad que opera en delitos que describen una conducta delictiva contra la voluntad del afectado como 6

pueden ser las coacciones o amenazas, también en las detenciones para algunos, en el allanamiento de morada, los delitos sexuales o el hurto. En estos últimos casos, el asentimiento fáctico, aunque no cumpliera todos los requisitos y por ello no fuera plenamente válido excluiría la responsabilidad penal. c) Consentimiento real, expreso o tácito, y consentimiento presunto El consentimiento puede ser real, efectivo, siendo entonces expreso o tácito, o simplemente presunto. El consentimiento real es prestado verdaderamente por el sujeto pasivo en el momento de intervención del tercero o antes de que se produzca; si la prestación se produce a posteriori, después de la actuación del tercero, estamos ante una mera ratificación, que es irrelevante, porque equivale al perdón, que como es sabido es irrelevante en la mayoría de los delitos, donde prima el interés público en la persecución penal. Esta prestación de consentimiento se puede producir mediante una declaración expresa, inequívoca, que si es clara y no condicionada no plantea problemas de interpretación de su sentido (consentimiento expreso): o de forma tácita pero con hechos (o silencios) concluyentes e inequívocos de que el tercero actúa con conocimiento y conformidad del afectado, o sea, a ciencia, vista y paciencia de este: consentimiento tácito. Esta clase de consentimiento no cabe en todos los delitos (véase el art. 156 CP) y plantea mayores problemas de interpretación. II.

Ubicación sistemática (naturaleza) del consentimiento: justificación o exclusión de la tipicidad

El consentimiento jurídico válido puede ser de dos clases: excluyente de la tipicidad global o puede ser un consentimiento justificante. El consentimiento jurídico válido es aquel que es emitido por el titular del bien jurídico con plena capacidad y sin ningún vicio de la voluntad. Cuando el consentimiento jurídicamente válido excluye cualquier tipo indiciario por ausencia de cualquier ilícito estamos ante una causa de exclusión global de la tipicidad o la ilicitud y ello se debe a que falta la lesión del bien jurídico o por adecuación social. Así no hay lesión del bien jurídico patrimonio en el caso del hurto, cuando el propietario consiente que la cosa pase a la posesión o propiedad de un tercero, es decir, el dueño ...