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Legítima defensa en el Anteproyecto de Zaffaroni

Art 5 inc. d) El que actuare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: i) agresión ilegítima; ii) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; iii) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se presume, salvo prueba en contrario, que concurren las circunstancias de este inciso, respecto de aquel que obrare: i) para rechazar la entrada por escalamiento, fractura o violencia en un lugar habitado, ii) por encontrar a un extraño dentro de su hogar, siempre que ofreciere resistencia.

Exposición de motivos. Igual presunción corresponde cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia d) Legítima defensa. También se mantiene la fórmula vigente, que a lo largo de años se ha mostrado más adecuada que las propias de otras tradiciones legislativas. Así, la defensa necesaria alemana (Notwehr) planteó cuestiones de límites, lo que con la expresión racional se resuelve muy bien en nuestro derecho penal, pues permite distinguir la defensa legítima de la meramente necesaria que, en casos de extrema disparidad no es tolerable.

Mucho se ha discutido en el mundo sobre el doble fundamento de la legítima defensa: individual y social. Se los ha mostrado como incompatibles, cuando en realidad no lo son. Conforme al fundamento individual, cualquier bien jurídico sería defendible, lo que la fórmula vigente no limita. Pero esto no implica aceptar que, si bien la regla general es que no hay ponderación de males en la legítima defensa, ésta sea admisible cuando la comparación entre el mal que se quiere evitar y el que se causa sea de naturaleza abismal, como en el famoso ejemplo del hurto de la manzana a costa de la vida del niño. La expresión racional de nuestro texto vigente es sabia a este respecto: en esos casos la defensa puede ser necesaria, pero no es legítima, según nuestro derecho vigente, que en este aspecto no debe ser alterado. El segundo párrafo consagra una presunción tradicional juris tantum, que hoy resulta bastante anticuada, pues es producto del viejo Hausrecht o derecho de la casa, no muy distante de la autoridad patriarcal. No obstante, no ha provocado dificultades mayores en su

vigencia y, ante el riesgo de críticas infundadas y sensacionalistas, sólo en homenaje a la tradición se propone su mantenimiento. Se introduce en el texto una nueva presunción juris tantum a favor del agente, cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia. Esta presunción responde a la desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños. Aunque las circunstancias señaladas son las que debería tomar en cuenta el juez el juez en cada caso, sin necesidad de previsión legislativa alguna, no está de más preverla, dado que la milenaria hegemonía patriarcal como pauta cultural da lugar a errores frecuentes. No es posible pasar por alto que hasta no hace muchos años, la propia ley penal contenía disposiciones inadmisibles que respondían a un claro criterio de discriminación de género (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo más notorio). e) Legítima defensa de terceros. Se mantiene el texto del vigente inciso 7º del artículo 34. Cabe observar que este inciso, al precisar las condiciones del tercero que defiende y requerir su ajenidad a la provocación si la hubiere, consagra el principio del injusto personal, que es conveniente mantener, pues permite resolver mejor una serie de supuestos complejos, que llevaron a parte de la doctrina a ensayar soluciones poco convincentes en casos de legítima defensa contra el que cumple un deber jurídico. Para salvar la tesis del injusto objetivo (para la cual es injusto todo lo realizado por quienes intervienen en la cadena causal) se ha llegado a sostener que el que obedece la orden formalmente legal no realiza conducta. doméstica y quien se defiende hubiese sufrido anteriores hechos de violencia....