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Mitschriften Vorlesung 2018/2019 ...

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Mitschrift 06.11.2018 - Vergaberecht -

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„Vergaberecht = Gesamtheit der Regeln und Vorschriften, die dem Staat, seinen Behörden und Institutionen eine bestimmte Vorgehensweise beim „Einkauf“ von Gütern und Leistungen vorschreibt“ Alles was irgendwie öffentlich ist, dann ist Vergaberecht ist anzuwenden - beschäftigt sich mit dem Weg zum Vertragsschluss - ist ein Verfahren, um einen Auftragnehmer zu finden (Durchführung der Verträge ist schon kein Vergaberecht mehr, ist auf nur auf den Zuschlag gerichtet Beschäftigt sich mit dem Bereich unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte Wenn wir uns mit Fällen beschäftigen, schauen in welchem Bereich wir uns befinden oberhalb (VOB muss mit EU-Schriften zitiert werden) oder unterhalb? Phasen der Vergabe (Vergabeverfahrensrecht): o Bedarfsfeststellung: was brauche ich oder was muss ich selbst besorgen? o Vergabevorbereitung: Gedanken darüber machen, wie ich die Auswahl durchführen will. Eignung und Wirtschaftlichkeit o Bekanntmachung: seit 01.01.2018 Pflicht o Upload der Vergabeunterlagen muss erfolgen o Submission - Eröffnungstermin (Submission kein Rechtsbegriff - Fachbegriff: Eröffnungstermin) Neuerung: Oberschwellenbereich: soll elektronisch geführt werden können → Bieter haben einen Anspruch auf die Einsicht in die Niederschrift über den Eröffnungstermin (kein Bieteröffentlichen Termin mehr wie früher - lässt sich nicht elektronisch abbilden) o Prüfung und Wertung: sind die Angebote ungewöhnlich niedrig/hoch? Generelle Prüfung o Grundsätzliches Nachverhandlungsverbot: Zweifel am Angebotsinhalt → Auskünfte können durchgegeben werden, allerdings ist der Angebotsinhalt erstarrt mit dem Inhalt zum Eröffnungstermin - er ist anschließend nicht mehr verhandelbar (Einzige Ausnahme: zwingende Ausschlussgründe können allerdings geprüft werden bei Nachunternehmern - Bsp. Bauunternehmer gibt Angebot ab der bei bestimmten Teilleistungen der Bauleistungen bedient er sich bei Nachunternehmen bspw. wegen Kapazitätsauslastungen - Nachunternehmer A hat den Pfad der Rechtsstaatlichkeit verlassen (Betrug), dies wäre ein zwingender Ausschlussgrund nach § 123 GWB oder §6e EU VOB/A) Neues Nachunternehmen B kann benannt werden - es ist nicht mit der Benennung eines neuen Nachunternehmens eig. getan - dies regelt das Vergaberecht allerdings nicht - Der Rest des Angebots bleibt lediglich neue Benennung des Nachunternehmens. Wenn das neue Nachunternehmen es allerdings nur für weniger Geld macht, bleibt der Bauunternehmer auf den Kosten sitzen, die ursprünglich mit Nachunternehmen A geregelt wurden o Zuschlagsempfehlung: o Gremienzustimmung: muss durch die Gremien - nicht durch das Gesetz geregelt, sondern lediglich durch die Praxis o Bieterinformation und Stillhaltefrist: o Zuschlag= Vertragsschluss: Verfahren ist zu Ende o Nicht in Rechtsschriften so wiederzufinden - eher gängige Praxis geworden und wird so vorausgesetzt

Frage: Was passiert, wenn man den Zuschlag erhält, währenddessen aber einen anderen Auftrag annimmt. Annahme: es wurde noch kein Vertrag unterschrieben. Der alte Auftrag kann nicht mehr angenommen werden - was nun? Sehr gefährlich Bindefrist von Auftraggeber wurde angegeben - Auftrag wurde zu den Bedingungen des öffentlichen Auftraggebers abgegeben, wenn der Zuschlag innerhalb der Bindefrist erteilt wird, ist man als Bieter daran gebunden - Wenn Zuschlag nicht innerhalb der Bindefrist erteilt wurde dann evtl. eher nicht Grundsätze des Vergaberechts: Wettbewerb, Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit, Mittelständische Interessen Bezug zu: keine Veröffentlichungspflicht (oberhalb der Schwellenwerte) - ist nur eingeschränkt richtig - ich muss nicht bekannt machen, dass ich ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahme durchführen werde - allerdings bekanntmachen, dass man plant den Zuschlag zu erteilen - absolute Ausnahme des Vergaberechts - ex-ante-Bekanntmachung - bis 6 Monate nach Vertragsschluss ist dieser Vertrag immer angreifbar - hohes Risiko. Nach Ablauf der Frist kann EU-Kommission dies allerdings noch angreifen (§135 GWB) Bekanntmachung enthält alle Angaben, die notwendig sind, um sich für die Teilnahme zu entscheiden und einen Link zu den Vergabeunterlagen (direkt, kostenfrei, vollständig, uneingeschränkt) Bearbeitung der Ausschreibungsunterlagen (Aus Sicht des Bieterunternehmens): o Bid-Team: ▪ Wer macht was? Angebots- und Bearbeitungsteam - für Start-Ups sehr ernst zu nehmen/beherzigen o Fristen: ▪ Maßgebliche Bedeutung für Bieterunternehmen ▪ Frist für Fragen: setzen AG aus disziplinarischen Gründen (meist 10 KT vor Ablauf der Angebotsfrist) ▪ Bewerbungsfrist: für Teilnahmewettbewerber ▪ Angebotsfrist: Upload-Dauer zu beachten, vom Bieter einzuhalten ▪ Nachforderungsfrist: einzuhalten; kann nicht verlängert werden (nur in absoluten Ausnahmefällen), rügen wenn nicht eingehalten ▪ Vorabinformationsfrist ▪ Rügefrist-/Obliegenheit ▪ Antragsfrist: wenn gerügt wurde und AG der Rüge nicht abhilft ▪ Zuschlagsfrist ▪ Bindefrist o Formalien ▪ eigenes Risiko (Sicht Bieterunternehmen) ▪ Beantragung elektronischer Signatur: 4 Wochen; Angebotsfrist= 4 Wochen, knapp, elektronische Signatur muss im Vorfeld verfügbar sein (technische Formalien) ▪ Bescheinigungen/Nachweise: Eigenerklärungen (Formblatt 124), Bestätigung der Umsatzzahlen vom Wirtschaftsprüfer, nimmt alles viel Zeit in Anspuch ▪ Formblätter: entsprechend zu verwenden, wenn erfolgreich an der Vergabe teilgenommen werden will o Fragen, Rügen, Klarstellungen: Risiken? Zweifelhafter Inhalt o Inhalte o Kalkulation o

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Mitschrift 13.11.2018 - Bauvertragsrecht -

Bauvertragsrecht (neu gilt seit 01.01.2018) ≠ Baurecht Bauvertragsrecht = Vertragsanbahnung + Vertragsrecht Klassisches Vertragsrecht: BGB, VOB/B, VOB/C VOB/B soll nicht im Bereich mit Verbrauchern verwendet werden - nicht darauf zugeschnitten - beide Seiten sollen auf gleicher Augenhöhe stehen

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Bauvertrag §650a-h BGB - besondere Typen und Werkvertrag und ähnlichen Vertrag Architekten-Ingenieur-Vertrag §650p-t BGB (vorher Werkvertrag, jetzt ähnlicher Vertrag was hat das für Auswirkungen?) Allgemein Werkvertragliche Vorschriften §631 BGB Ab §650a BGB neu - besondere Typen vom Werkvertrag und ähnlichen Verträgen Werkvertrag §§631 ff. BGB o Worüber wird ein Werkvertrag abgeschlossen? ▪ Werkvertrag schuldet funktionalen Werkerfolg (egal ob körperlich oder unkörperlich) o Wie? Schriftlich, mündlich, konkludent ▪ Werkvertrag konkludent machen: keine mündliche und schriftliche Einigung, wird trotzdem hingenommen (Bsp. Mit Nachbarn wird irgendwas gebaut, wenn es lange geduldet wird und erst zu spät angemerkt wird → zu spät o Was ist zu beachten? ▪ Werkerfolg definieren Wann ist die Leistung erfolgreich erbracht? Technische Bestimmungen? ▪ Vergütung regeln Bauvertrag §§ 650a-h BGB (seit 01.01.2018) o § 650a BGB Definition Bauvertrag: Was genau heißt von „wesentlicher“ Bedeutung? o Bsp. Komplettsanierung: von wesentlicher Bedeutung, damit man es wieder nutzen kann o Bsp.: Malerarbeiten: bei Neubau - bei Herstellung des Bauwerks (noch okay?) Nicht Neubau - Instandhaltung (ok, §650a Abs. 2 BGB), aber „wesentliche Bedeutung“ schwierig (bei einem ranzigen Gebäude können Mitarbeiter immer noch arbeiten) - Definition von „wesentlich“ ist schwierig Verbraucherbauvertrag §§ 650i-o BGB o Verbraucher besonders schützenswert - damit er nicht übervorteilt wird, besonders wenn ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien vorliegt - da sie z.B. nicht so oft Bauverträge abschließen (nicht viel Ahnung) o Definition Verbraucherbauvertrag in §650i BGB o AG muss Verbraucher sein (natürliche Person) o Erhebliche Umbaumaßnahmen nicht subjektiv zu verstehen (Beispiel Malerarbeiten) → kein Umbau - es entsteht nichts anderes - es wird „aufgehübscht“ somit kein Verbraucherbauvertrag [Malerarbeiten → Werkvertrag - Wer ist Auftraggeber und was will er erreichen? Wer? L. Müller (Verbraucher), Worüber (Malerarbeiten), Wie? Am Werkerfolg fest zu machen] o Widerrufsrecht des Verbrauchers: § 355 BGB (§650l BGB) o Widerrufsbelehrung §3 EGBGB - Unternehmer muss den Verbraucher darüber belehren (außer Verbraucherbauvertrag wurde notariell beurkundet) o Baubeschreibung ist Vertragsinhalt des Bauvertrags (§650k BGB) - Unklarheiten der Baubeschreibung zu Lasten des Unternehmens - Fertigstellungstermine

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Architekten- und Ingenieurvertrag §§ 650p-t BGB o Wer? quasi jeder o Worüber? Über alles was man planen, bauen und überwachen kann o Wie ist es nach dem BGB zu schließen? keine besonderen Voraussetzungen, wie er abgeschlossen wird → allerdings lässt HOAI nur einiges zu, wenn es schriftlich bei Vertragsschluss vorliegt - sonst kann es nicht geltend gemacht werden o Was ist zu beachten? entsprechend zu vereinbaren Bauträgervertrag §§ 650u-v BGB

Mitschriften 20.11.2018 - Claim Management Nachträge nach gesetzlichem Bauvertragsrechts und der VOB/B -

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Umgang mit Änderungen und Zusätzen (in den vereinbarten Preisen ist nicht immer die vereinbarte Leistung enthalten, daher Anpassungen notwendig) o AG greift aktiv in das Baugeschehen ein (ordnet zusätzliche/geänderte Leistungen an) o AN handelt eigenmächtig o Mengen ändern sich VOB/B §1 regelt das Bausoll VOB/B §2 regelt die Vergütung (Mehrmengen: §2 Abs.3: für jede Einheit den gleichen Preis, egal ob von z.B. 100 bestellten nur 90/100 geliefert werden → -/+ 10% Prozent, alles darüber muss neu vereinbart werden, darunter: 89 → 1 bis 89 neuen Preis vereinbaren) 10% sind nach VOB/B festgelegt Bauzeit ist ein Kalkulationsfaktor und kein Merkmal des Werkerfolgs Anordnung des Auftraggebers: Geänderte Leistung/zusätzliche (Planungs-)Leistung o „fallen nicht vom Himmel“ Anordnung des AG geht voraus (in der VOB angelegten Verordnung) → schriftlich, mündlich, durch Vertreter, in jedem Falle Anordnung § 1 Abs 3 in Verbindung mit § 2 Abs 5 geänderte Leistung: §1 Abs 4 S.1 in Verbindung mit §2 Abs 6 Geänderte/zusätzliche Leistung: o Beispiel mit Badezimmer und Fliesen-Spiegel ursprünglich 1,20m hoch, soll auf 1,80m erhöht werden: geänderte Leistung: es bleibt dabei, dass ich weiterhin Fliesen(Spiegel) haben will (Werkerfolg ist erfüllt, wenn mein Badezimmer gefliest ist) (kann je nach Auslegung ggf. auch eine zusätzliche Leistung sein → Auftrag umfasst nicht nur das Fliesen an sich, sondern explizit das Fliesen bis 1,20 und jetzt will ich einen Auftrag, also einen anderen Werkerfolg, nämlich das Fliesen bis 1,80) Unterscheidung ist nur wichtig in einem Fall: ▪ Muss der Unternehmer etwas sagen? - Bei Änderungen des Bauentwurfs: muss der Unternehmer keine Mehrkostenanzeige machen - Auftraggeber sagt: „ich ändere den Bauentwurf “ und dann einigt man sich im Idealfall vor Ausführung über eine veränderte Vergütung ▪ §2 Abs. 6 - Zusätzliche Leistung - VOB als „Schutzfunktion/Warnfunktion“ -> zeigt nochmal an: das Kostet mehr, das ist etwas Zusätzliches (Schutz für AG) o Mehrkostenanzeige wird in beiden Fällen rausgeschickt: wird auf beide Absätze meist bezogen (Praxisnah, keiner wird in der Praxis nach geänderter oder zusätzlicher Leistung splitten) §2 Abs. 5/6

Können §2 Abs 5 und Abs 6 bei einer AGB-rechtlichen Prüfung bestand haben? Wenn VOB/B als Ganzes vereinbart ja - bei Abweichungen (nicht als Ganzes vereinbart): z.B. +/- 20% anstatt 10% vereinbart, unklar wird durch Praxis schwieriger §2 Abs. 6 Änderung des vereinbarten Werkerfolgs §1 Abs. 3 → Besteller kann Änderung anordnen. Anordnungsrecht, wenn ich eine Änderung will, bekomme ich sie auch (nach BGB: Einigung würde angestrebt) Eigenmächtige Leistung des AN §2 Abs 8: AN erbringt von sich aus Leistungen und auf ihr Risiko erstmal - ist es notwendig? Aus „keine Vergütung“ kann Ausnahmefall werden, wenn es AG gefällt, muss es zusätzlich vergütet werden §650a Abs. 1 BGB sieht die Leistungspflicht vor, Bausoll ergibt sich aus vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien §§ 631 Abs. 1, 632 BGB definiert die vom Auftraggeber zu zahlender Gegenleistung §650b BGB BGB spricht im Vergleich zu VOB von Änderungen Leistungsänderungen im BGB-Vertrag o Bsp. Aus Wohngebäude wird Bürogebäude (Änderungen des Arbeitsergebnisses) o Bauzeit gehört nicht dazu - Bauzeit ist ein Kalkulationsfaktor/Produktionsfaktor, aber kein Merkmal des Werkerfolgs Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung notwendig sind: o Keine Trennung zwischen Planung und Ausführung (im Gegensatz zu VOB/B) Wenn nach 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung → Besteller ordnet in Textform an - Unternehmer ist verpflichtet dem nachzukommen (§650b Abs.1 S.1 Nr.1), außer es ist nicht zumutbar (§650b Abs. 1 S.3) Der Besteller begehrt → Einigung wird angestrebt, heißt also nicht, dass im Sinne des Bestellers entschieden wird (Bsp. Spiegel 1,20m auf 1,80m - bestelle ursprüngliche 1,20m begehre aber im Nachhinein 1,80m) → 30 Tage Zeit zur Einigung Was muss in diesen 30 Tagen passieren? §650b Abs 1 S. 2-5 BGB o (F13) Für AN stellt sich die Frage: Muss ich das ausführen? ▪ §650 Abs 1 Nr. 1 BGB: Wenn es zum Erreichen des ursprünglichen Erfolgs notwendig ist dann ja (Ausführungspflicht nur bei Zumutbarkeit §650b Abs.1 S.2 BGB) ▪ Falls er es doch macht: zu welchen Konditionen? Mehr-/Mindervergütung ▪ Planungsverantwortung: Angebot würde man machen, aber die Planung des AG muss innerhalb der 30 Tage vorliegen ▪ Nach VOB/B kommt der UN nicht so leicht raus (keine Frist, und wenn er geeignet ist, muss er dem nachkommen) ▪ Einigung vor 30 Tagen? Super Anpassung Vergütung (§650c BGB) o Parteien haben sich geeinigt o Keine Einigung - Anpassung der Vergütung: Anpassung nur bei den Änderungen o Was kostet es + entsprechende Zuschläge (§650c l BGB) o

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Mitschrift 27.11.2018 - HOAI + neuer Architekten- und Ingenieurvertrag -

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§650p Abs.1 BGB seit 01.01.2018 geregelt - HOAI = gesetzliches Gebührenrecht, aber ohne Vertrag zwischen den Parteien keine HOAI Teilabnahme (§650s BGB): Das was der Architekt erbracht hat, kann er dann auch bereits abrechnen Leistungsphasen beschreiben die Grundleistungen, die anfallen in den verschiedenen Abschnitten (immer bei den verschiedenen Leistungsbildern zu finden) §34 HOAI Leistungsbilder 5 Jahre Verjährungsfrist bei Bauwerken Gesamtschuldnerische Haftung (§650t BGB): alle Fälle in denen der Bauherr, zuerst auf Architekten zugeht (Architekt hat eine Haftpflichtversicherung, Bauunternehmer nicht immer, Haften also als Gesamtschuldner) - Recht auf Nacherfüllung (Mängelbeseitigung), dann erst Gebrauch machen von Haftung Verbraucherschutz - Streitigkeiten über Höhe der Honorierung in Massen vorher (geht davon aus, dass der Verbraucher nicht vertraut ist mit Architekten etc.) - soll zu weniger Streitigkeiten führen - Konkretisierung Zielfindungsphase: es muss das gezahlt werden, was in der Zielfindungsphase stattgefunden hat §650r Abs.3 BGB HOAI = vergütungstechnische Folge, dessen was im Architektenvertrag geregelt wurde Beratungsleistungen HOAI sind nicht zwingend zu vereinbaren §6 - wie ist das Honorar richtig zu ermitteln, nach welchen Parametern, Leistungsbildern, Honorartafel, anrechenbare Kosten, ... §6 Abs.3 Baukostenvereinbarung Vergütungskehrseite der Zielvereinbarung? öff. Auftraggeber darf keine Baukostenvereinbarung machen (dazu wird nichts gefragt) §15 HOAI: Vergütung erst zu verlangen, wenn die Leistung erbracht, abgenommen und .. HOAI - Europarechtswidrig? o Dienstleistungsfreiheit in der EU: zollfrei und konsequenzfrei (ohne Beschränkung) ein UN gründen oder sich niederlassen o "mit Sitz im Inland" schränkt Niederlassungsfreiheit ein §1 HOAI o gesetzliches Gebührenrecht (HOAI) o §1 erfasst wenn Erfüllungsort der Ort der Baustelle ist o "Lockangebot" Pauschal XY Euro - anschließend wird nach HOAI abgerechnet mit hohen Beträgen

Mitschriften 04.12.2018 - alternative Vertragsformen Folie - früher war alles klarer -

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Culpa in contrahendo „Salatblattfall“ Schadensersatz beim Supermarkt geltend, obwohl noch nichts gekauft wurde? → Betreten des Ladens reicht schon um einen Schadensersatz geltend zu machen Der Bieter darf nicht frivol kalkuliert haben - darf die Position nicht ausgenutzt haben Lücken quasi ausgenutzt Bieter müssen auf Fehler aufmerksam machen - durften nicht frivol kalkulieren

Problemaufriss -

Schmerzpunkte von Wirtschaftsteilnehmern, wenn sie an solchen Vergabeverfahren teilnehmen:

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falsche Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Aufhebung ohne Grund → öff. Arbeitnehmer gehen in die Ausschreibung obwohl sie ggf. noch keine Finanzierung haben - geben danach auf - Aufwand des Arbeitgebers umsonst Entwürfe → immer umfangreichere Konzepte und Entwürfe werden gefordert - AN bekommt das Gefühl als würde der AG schon einen Teil der Leistung einfordern - AN „warum soll ich mich noch dran beteiligen?“ → Leistung muss bereits umsonst erbracht werden - nicht lohnenswert für AN Unwirksame Vertragsklauseln

Überblick über die Interessenlagen (1) -

Ziel

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o Schadensersatz o Bearbeitungsgebühr: Kompensation für Bearbeitungsaufwand o Störung der Geschäftsgrundlage Anspruchssteller Grundlagen

Überblick über die Interessenlagen (2) -

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§180 GWB hatte keine Anwendungsfälle bisher klingt gut in der Theorie - allerdings in der Praxis nur schwer anwendbar Nachprüfung - Suspensiveffekt (kann bis zu 6 Monate dauern Wer wem was in den Mund gelegt hat - kann nicht nachgewiesen werden

Ersatzanspruch der Zuschlagsaspiranten -

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sui generis: es muss eine Vorschrift geben bzgl. zum Verstoß des öff. AG gegen eine den Schutz des UN bezweckende Vorschrift was ist eine echte Chance auf den Zuschlag? Unklar. Derjenige hat eine echte Chance → Zuschlagsaspirant - Schwierig sind die Fälle wo der AG noch nicht so weit ist (erste Auswertungsstufe) wie ist es bis zur letzten Wertungsstufe? Wer ist dann der Zuschlagsaspirant? Daran scheitern die Ansprüche letztendlich regelmäßig kein Verschulden ist keine Voraussetzung - da das Verschulden nicht absichtlich begangen wird (kann auch nicht nachgewiesen werden)

Weitergehender Schadensersatz -

seit 2011 - ein Vertrauen in die Einhaltung von Vergabevorschriften ist keine Voraussetzung mehr vorvertraglicher Rücksichtnamepflichten: sind beschrieben als Pflichten des AG (Vorschrift nicht auf Oberschwellenwert begrenzt) negatives Interesse: als hätte man sich nicht beteiligt

Ersatz des entgangenen Gewinns (sofort: wenn das Angebot den Zuschlag nicht erhält) -

Auftrag ist anderweitig erteilt worden - also nicht an „mich“ Entgangener Gewinn: Vergütung abzgl. Ersparter Aufwendungen Bieter bekommt Einsicht in die Niederschrift und kann daher wissen ob er der billigste Bieter ist Ich muss als Bieter nachweisen, dass mein Ausschluss rechtswidrig war

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Geld verdienen, ohne den Auftrag zu bekommen

Interne Personalkosten -

Größter Anteil bei Kosten Kann man dies ersetzt bekommen? Ausgehen von der Differenzhypothese: Vergleich vor und nach dem schädigenden Ereignis (nicht Erteilen des Zuschlags) Abwägen von sowieso-Kosten (diese werden nicht ersetzt) Aus UN-sicht: nehmen wir an vielen Vergabeverfahren teil und bekommen letztendlich nie den Zuschlag?

Nur der frühe Vogel fängt den Wurm/Erst rügen, dann klagen -

Variante 1: Unterlagen: Was wollen die hier vereinbaren? Vertragsverstoß Variante 2: Vergabeverstoß - Bieter sieht sich zu Unrecht bei der Wertung übergangen

Europarechtlicher Ansatz -

Gibt es bei uns nicht - dennoch Rechtsprechung („Auslöser der ganzen Misere“) Bieter möchte Schadensersatzanspruch geltend machen - Auftrag nicht erhalten obwohl er der billigste ist - AG: zwar der billigste, aber bei der Auseinandersetzung mit Kalkulation (Bedarfsposition) festgestellt, dass bei den Bedarfspositionen abstruse Summen enthalten waren, bei einer Verlängerung der Baustelle der Abstand zwischen ihm und dem Zweitb...