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Penal general I Parcial: 8 de mayo. Estamos estudiando la teoría general del Derecho Penal. ¿Qué es el derecho Penal? Los saberes penales los que se ocupan del estudio del fenómeno criminal desde distintas perspectivas. Científico: aquel saber penal que se ocupa de forma preferente (no exclusivament...

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Penal general I Parcial: 8 de mayo. Estamos estudiando la teoría general del Derecho Penal. ¿Qué es el derecho Penal? Los saberes penales los que se ocupan del estudio del fenómeno criminal desde distintas perspectivas. Científico: aquel saber penal que se ocupa de forma preferente (no exclusivamente) del estudio de la dimensión normativa del fenómeno jurídico penal. Política criminal: se ocupa de forma preferente del estudio de la dimensión valorativa del fenómeno jurídico penal. Criminología: se ocupa de la dimensión fáctica del fenómeno criminal. La razón de ser de esta división en dimensiones, tiene que ver con que en todo fenómeno criminal se presentan esas tres dimensiones, de hecho, se presentan en todo fenómeno jurídico. Detrás de todo fenómeno jurídico toda norma jurídica (normativa) es la valoración (criminal) de una conducta (fáctico). Dogmática jurídico penal: Busca reconstruir sistemáticamente qué es lo prescrito por el derecho penal positivo. Método dogmático: interpretación, sistematización y crítica. Una vez el dogmático ha interpretado los enunciados normativos, sistematiza y elabora unas teorías; llega la fase crítica que es donde se perfecciona el método dogmático, toma las valoraciones de la política criminal y la criminología planteando una crítica a las teorías, para proponer reformas al derecho penal positivo. Derecho penal en sentido objetivo: Franz Von Liszt. El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas que al delito como presupuesto le asocian penas a título de consecuencias jurídicas. Se imponen por los jueces de conocimiento, se ejecutan por los jueces de causas y los agentes carcelarios. ¿Cómo se ejerce el Ius Puniendi? Depende del modelo de Estado. Personalista: no cosificar al ser humano, tratarlo como un fin y no meramente como medio. 

Busca que ningún inocente sea condenado. Prefiere absolver culpables antes de condenar inocentes. No se permite la instrumentalización en busca de un ideal colectivo.



Busca que la condena del culpable se lleve a cabo con el menor sacrificio posible de sus derechos.

Trans-personalista: trato al ser humano exclusivamente como medio para los fines del Estado. 

Corre el riesgo de la condena de inocentes. Se prefiere condenar a un inocente antes de absolver a un culpable.



El derecho penal se ejerce de forma ilimitada, no hay un sistema de garantías que rodeen el derecho penal, lo importante es la consecución del ideal colectivo.

Personalista: para lograr que ningún inocente sea condenado, y que la pena del culpable se lleve con el menor sacrificio de sus derechos, sacrificio mínimo pero necesario (para evitar la venganza privada) “un mal necesario, una violencia”, peor que el derecho penal es la ausencia del derecho penal. La ley del talión contiene el principio de proporcional. Buscando que ningún inocente sea condenado, el Ius puniendi se va a ejercer en forma limitada. El derecho penal en un modelo personalista va a estar rodeado de un sistema de garantías, que constituyen unos límites formales y materiales al ejercicio del Ius Puniendi. Si se entiende que el fin que se busca con la pena es la de mantener la confianza de los cohesionados en el sistema, ¿qué importa si se castiga o no al culpable? Derecho penal en sentido objetivo o Ius Poenale. El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas que al delito como presupuesto le asocian penas a título de consecuencias jurídicas. Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones. A esa definición debemos hacerle algunas críticas para aplicarla al ordenamiento jurídico Colombiano. En el ordenamiento delito es una especie del género conducta punible. El ordenamiento jurídico colombiano, consagra como consecuencia jurídico penal, no solo las penas, sino también las medidas de seguridad. Artículo 19. Delitos y contravenciones. Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones.

Las penas se aplican a los imputables y las medidas de seguridad a los inimputables. El derecho penal en sentido objetivo es el conjunto de normas jurídicas que a la conducta punible (delitos o contravenciones) como presupuesto asocia penas para los imputables y medidas de seguridad para los inimputables a título de consecuencias jurídicas. A esa definición se le critica que deja por fuera el derecho procesal penal y el derecho de ejecución penal.

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del Ius puniendi en sus diferentes fases o momentos. Peca por exceso, ya que si partimos de una definición así tendríamos que concluir que el derecho constitucional, las normas relativas al procedimiento legislativo. Ningún procesalista aceptaría que el derecho procesal penal es derecho penal, sino, derecho procesal. Características del derecho penal objetivo. Algunas características se refieren al ser y otras al deber ser, estas últimas le apuntan a un derecho penal garantistas. 

Se dice que el derecho penal es público, alude a dos situaciones: o Que el derecho penal es derecho público. 

Para diferenciar al derecho público del derecho privado se han presentado tres teorías. 

Teoría orgánica: una norma es de derecho público si en la relación jurídica que regula toma parte el estado. Según esta teoría el derecho penal es público, porque las normas jurídicas toman parte por un lado el Estado y por otra parte el Particular sujeto a la potestad Ius puniendi.



Teoría de la subordinación o coordinación: una norma es de derecho público si alguno de los sujetos que hacen parte de la relación jurídica regulada se encuentra subordinado al otro y será de derecho privado si por el contrario, se encuentran en un plano de igualdad. Partiendo de esta teoría concluimos que es derecho público el derecho penal, porque el sujeto se encuentra subordinado al Estado.



Teoría del Interés: una norma es de derecho público si en ella se concreta en forma directa e inmediata un interés general y por el contrario una norma será de derecho privado si en ella se concreta en forma indirecta y mediata un interés general, porque de todas formas a toda norma subyace un interés general que el derecho es creado por un interés general. El derecho penal es público, porque en las normas penales se concreta o se materializa de forma directa e inmediata un interés general, el que a través del derecho penal se pretende desestimular la realización de aquellas conductas que de la manera más grave e intolerable atentan contra los bienes jurídicos.

o Que las normas penales por regla general son de orden público. Las normas son, por regla general, de orden público. 

Cuando los sujetos que hacen parte de la relación jurídica que la norma regula no pueden disponer su contenido.



Por regla general, las normas de derecho público son de orden público.



Por la naturaleza de los intereses involucrados en el derecho penal, por regla general, si el Estado tiene el conocimiento de la realización de una conducta aparentemente punible, tiene el deber jurídico de investigarla, juzgarla, imponerle pena (si es el caso) y ejecutarla.



Hay casos en los que el Estado hace un juicio de utilidad, una especie de ponderación y el Estado concluye que en ciertos casos resulta más conveniente dejar de castigar que castigar. El caso del principio de oportunidad, es una figura procesal por virtud de la cual, en unos casos expresamente consagrados en la ley el Estado podrá suspender, interrumpir o incluso renunciar al ejercicio de la potestad. Colaboración especial con la justicia. El carácter de orden público de la norma penal varía. Delitos querellables. Justicia restaurativa: víctima y victimario pueden solucionar su conflicto con la intervención del Estado. Figuras que ponen en entredicho el carácter de orden público de las normas penales.

Zaffaroni: Tratado de derecho penal. 

Se dice que el derecho penal tiene una vigencia con marcado carácter judicial. o Según la doctrina, por ser el Estado el que detenta el monopolio del uso de la fuerza (quien en forma exclusiva y excluyente ejerce el ius puniendi), el único que está llamado a administrar justicia en materia penal es el juez natural. o Se opone al arbitramento, a la posibilidad que los particulares administren justicia. Está proscrito.



Se dice que el derecho penal es teleológico o finalista. o No es una característica exclusiva del derecho penal, todo el derecho es teleológico o finalista. o El derecho, y en particular el derecho penal, son objetos culturales (creados por el hombre) con una finalidad. o La finalidad en general del derecho: posibilitar la existencia en coexistencia. o El aporte del derecho penal al logre de esa finalidad, es desestimulando la realización de aquellas conductas que de la forma más grave e intolerable afectan los bienes jurídicos más importantes (finalidad en particular del derecho penal). Estas nociones permitirán entender temas más específicos.



Se dice que el derecho penal es liberal, garantista o demo-liberal.

o Es una característica que alude al deber ser del derecho penal.



En un modelo trans-personalista no se puede hablar de un modelo penal garantista.

o Un derecho penal, será garantista, si en el prevalece la libertad individual sobre la intervención arbitraria del Estado.



Si es un derecho penal que está rodeado por un sistema de garantías, de un sistema de límites formales y materiales a su ejercicio.

o Esas garantías tendrán por finalidad en materia penal, principalmente, dos cosas:



Que ningún inocente sea condenado.



Que la condena del culpable se lleve a cabo con el menor sacrificio posible de sus derechos.



Un sacrificio mínimo, pero necesario, para evitar la auto-tutela (justicia por propia mano).

Peor que el derecho penal, es la ausencia del derecho penal (idea contraria a las teorías abolicionistas). Si se sostiene en forma coherente una teoría abolicionista, deriva en un modelo de sociedad disciplinario, o en un modelo de sociedad donde prima la ley de la más fuerte.



Se dice que es monista. o Esta característica alude al deber ser del derecho penal. o Un modelo penal es monista, si a los imputables, únicamente se le pueden imponer penas.

 Penas fundamentadas en la culpabilidad. o Las medidas de seguridad quedan reservadas exclusivamente para los inimputables.

 Medidas fundamentadas en la peligrosidad. o En oposición se habla de un modelo dualista.

 A los imputables se les pueden imponer tanto penas como medidas de seguridad.  Penas fundamentadas en la culpabilidad, y medidas de seguridad en la peligrosidad. 

El derecho penal tiene un carácter fragmentario, y

un carácter de ultima ratio (dos

características) o Tienen una íntima relación con el sentido de proporcionalidad en sentido amplio. o Analizaremos el principio de proporcionalidad para ver dicha relación.



(continua más adelante)

Paréntesis: Principio de proporcionalidad en sentido amplio (límite material). 

Se encuentra también como principio de la prohibición del exceso.



Es para muchos, el límite material más importante al ejercicio de toda potestad en los Estados Constitucionales de Derecho.

o

Es importante porque va a delimitar el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

o

Dicho núcleo es intocable.



Lo que busca es que en materia de derechos y libertades, no hayan sacrificios inútiles, desproporcionados….



Compuesto de tres sub-principios. o

Principio de idoneidad o razonabilidad: para evitar sacrificios inútiles en materias de derechos y libertades, prescribe que una norma solo es válida si es idónea para alcanzar un fin constitucionalmente admisible.

o

Principio de necesidad (el principio de mínima intervención): para evitar sacrificios inútiles en materia de derechos y libertades, prescribe que una norma solo es válida si además de ser idónea, es la que menores sacrificios comporta en materia de derechos y libertades. 

Que entre los distintos medios que se encuentren para alcanzar un fin, se debe escoger el menos lesivo.



Ej. Las medidas de aseguramiento, una persona sin estar condenada puede estar privada de su libertad, obligada a comparecer frente a ciertos funcionarios Entre esas medidas se debe escoger la que menos sacrificios comporte, para que sea idónea y necesaria, para garantizar la comparecencia del procesado al proceso.

o

Principio de proporcionalidad en sentido estricto: para evitar sacrificios desproporcionados en materias de derechos y libertades, una norma sólo es válida si los sacrificios que ella comporta se compadecen, guardan equilibrio, con las ventajas que con dichos sacrificios se pretenden obtener. Correspondencia entre los sacrificios y las ventajas. ¿Para qué está una norma?

Las normas jurídicas tienen por esencia limitar la libertad, lo que no pueden hacer las normas jurídicas es tocar ese núcleo esencial de los derechos fundamentales. Algunas consecuencias en materia penal: 

Consecuencia del principio de idoneidad: o

la pena debe ser cualitativa y cuantitativamente idónea, para alcanzar el fin que con su imposición y ejecución pretende el ordenamiento jurídico.

El ser de la pena: es un instrumento de degradación del ser humano. Las teorías de la pena se refieren a los fines de la pena: Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. 

El ordenamiento jurídico tiene una teoría mixta, con un énfasis en la teoría de prevención especial positiva de la pena, se busca, principalmente, la resocialización del reo.



Se tiene claro que la prisión perpetua es cautivamente inidónea, porque si me propongo resocializar no tendría sentido.

o

El legislador, teniendo claro que el derecho penal busca proteger unos bienes jurídicos, que son los más importantes para la existencia en coexistencia, y que los protege únicamente de aquellas conductas que comportan los atentados más graves e intolerables. Unicamente podrá, crear figuras delictivas en tanto esa criminalización resulte idónea para alcanzar ese fin (límite al legislador).



Consecuencia del principio de necesidad.

o

Como el derecho penal es la parcela del ordenamiento jurídico que cuenta con las sanciones más graves, más lesivas. A él solo se puede acudir como último recurso.

o

Se desprende de ahí, que el derecho penal deba tener un carácter de ultima ratio. 

Cuando los demás mecanismo de control social, han fracasado, incluyendo a los demás sectores del ordenamiento jurídico.

 

Siempre que haya un medio menos lesivo, se debe escoger ese.

Consecuencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto. o

Por virtud de este principio, el derecho penal debe tener un carácter fragmentario. 

Al derecho penal, solo le deben interesar aquellas conductas que, de la forma más grave e intolerable, atentan contra los bienes jurídicos.

 o

o

Lo contrario sería una desproporción, entre los sacrificios y los beneficios.

Por virtud de este principio, la magnitud de la pena debe ser proporcional a la magnitud del delito cometido. 

A los delitos más graves penas más graves, y a las menos graves penas menos graves.



La magnitud del delito dependen de dos cosas 

Del grado de injusto (por ejemplo, un menor grado de afectación al bien jurídico)



Grado de culpabilidad.



Ej. Es más grave atentar contra la vida que contra la libertad sexual.

Es el fundamento de las llamadas causales de justificación. 

Ej. La legítima defensa.



Por virtud de este principio, en determinadas circunstancias, el legislador va a autorizar desobedecer los deberes jurídicos, mandatos y prohibiciones.



En últimas, el legislador, en estos casos concretos, concluye que resulta más perjudicial el cumplimiento del deber que el incumplimiento del deber.



Los sacrificios no se corresponden con los beneficios que con esos sacrificios se buscan.

Continuación de las características del derecho penal en sentido objetivo 

El derecho penal es valorativo y normativo. o Las normas penales tienen una doble naturaleza. 

Son normas subjetiva de determinación. 

Las normas penales tienen una función motivadora o de motivación. Pretenden que sus destinatarios, adecuen sus conductas a lo por ellas prescrito.



Son normas objetivas de valoración. 

Las normas penales tienen una función protectora o de protección. Se crean buscando proteger uno o más bienes jurídicos.

o La norma penal tiene un elemento normativo por ser norma subjetiva de determinación. 

El delito por una parte va a ser infracción normativa, falta al deber.

o La norma penal tienen un elemento valorativo por ser la norma objetiva de valoración. 

El delito va a ser lesión o puesta en peligro efectivo de uno o más bienes jurídicos.

Paréntesis: Principio de lesividad (límite material): no debe haber delito sin daño. 

Daño: afectación real o potencial de uno o más bienes jurídicos. Lesión o puesta en peligro efectivo.



Lesión a un bien jurídico: aniquilarlo, destruirlo, menoscabarlo.



Poner en peligro efectivo: aminorar sus condiciones de seguridad. Aumento del riesgo de lesión. Ej. Tentativa de homicidio.

Principio del acto (límite material): no debe haber delito sin conducta. 

Conducta: voluntad exteriorizada. o

Voluntad: ejercicio efectivo de la libertad. 

Libertad: la posibilidad de escoger entre las diferentes posibilidades existenciales. 

La libertad es el presupuesto de toda norma de conducta. La discusión de si el hombre es libre o no, está fuera del derecho, se puede decir, el derecho imputa libertad (visión ius positivista), el derecho reconocer libertad (visión ius naturalista).

 o

Lo que no es libre no es susceptible de ser normado.

Exteriorizada: al derecho penal no le interesa el comportamiento íntimo de las personas, los pensamientos no tienen potencialidad lesiva. Los pensamientos coexisten fácilmente.

Si el derecho penal es respetuoso o no del principio del acto. Puede hablarse del derecho penal del acto y derecho penal de autor. El principio del acto junto con el principio de lesividad, históricamente, han permitido la desacralización del derecho. Han permitido diferencia el delito del pecado, el acto ilícito del acto inmoral.

Continuación de características del derecho penal en sentido objetivo. Nota: no todos los autores sostienen que el derecho penal es valorativo y normativo. Jakobs, padre del funcionalismo radical. El delito es únicamente infracción normativa, lesión de un deber. Para él las normas penales solo son normas subjetivas de determinación. No objetivas de valoración. La finalidad del derecho consiste crear en lo...