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DERECHO PENAL I (PARTE GENERAL) Sub-Eje Temático 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal, delimitándole, además, su mar...

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DERECHO PENAL I (PARTE GENERAL) Sub-Eje Temático 1: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO

EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Es la Ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal, delimitándole, además, su marco de actuación. En Argentina, desde la Constitución de 1994, la doctrina y jurisprudencia comenzaron a construir un modelo constitucional penal que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenómeno penal y comprende: 

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Los principios generales de la Constitución: indican directrices de política criminal que inciden en el sistema penal y lo legitiman antropológica, cultural y socialmente. Los derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994. Los preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el derecho penal, procesal penal y penitenciario.

Lo anterior debe entenderse como una elaboración intraconstitucional de lo penal, que deberá tener en cuenta los contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el Art. 75, inc. 22 CN. Por lo tanto, puede hablarse de un derecho constitucional penal, como el conjunto de valores y principios generales que surgen de la Constitución Nacional, y de sus concretos preceptos vinculados al sistema penal.

PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL -Todos los Derechos Reservados- 1

Se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de Derecho y que se traducen en condiciones necesarias para la atribución de responsabilidad penal e imposición de pena.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA REPRESIÓN  Se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al 

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poder del Estado. En su aspecto formal se expresa con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, que consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. En su aspecto material, significa que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitucionales. En nuestro derecho positivo interno, se halla consagrado como garantía penal en el Art. 18 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (…)”. Por otra parte, se explicita en varios tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 CN). Aspectos (valen también respecto de la imposición de medidas de seguridad):  GARANTÍA CRIMINAL: exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege).  GARANTÍA PENAL: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege).  GARANTÍA JURISDICCIONAL O JUDICIAL: exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.  GARANTÍA DE EJECUCIÓN: requiere que el cumplimiento de la pena se sujete a una ley que lo regule. Requisitos de la ley reguladora del hecho delictivo y su sanción:  Ley previa: Consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa, ya que el sujeto debe conocer en el momento que actúa si va a incurrir en un delito y, en su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.  Ley escrita: Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo, en su condición de representante del pueblo nacional, provincial o municipal. Por lo tanto, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.

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 Ley estricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal (en la delimitación de la tipicidad y en la determinación de la pena), excluyendo la analogía en perjuicio del imputado.

PRINCIPIO DE RESERVA  Conforme a nuestro sistema constitucional, “ningún habitante de la nación

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será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” (Art. 19 CN, segundo párrafo). Deriva del principio de legalidad e implica la idea política de “(…) reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer” (Núñez). Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo un catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto (numerus clausus).

PRINCIPIO DE MÍNIMA SUFICIENCIA  Este principio supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una

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consecuente reacción de las instancias de control jurídico penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento. Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores de las decisiones penalizadoras, y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas. Su alcance no debe sobrepasar los límites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la convivencia. Encuentra su razón de ser en los principios de lesividad y proporcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan. Se encuentra integrado por dos subprincipios:  PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD:  Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de ellos resulten suficientes, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad.  El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio.  PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: -Todos los Derechos Reservados- 3

 El derecho penal debe limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para los bienes jurídicos que protege.  Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD  Limita la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto.  

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La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Se ha dicho: “La especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, con la trascendencia pública de la afectación ilícita, etcétera” (Vasquez). Se produce una violación del principio cuando se castiga a delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí. Ejemplo de desproporción: lo previsto por el Art. 872 de la Ley 22.415 (Código Aduanero) que establece la misma pena para la tentativa de contrabando, que la prevista para el hecho consumado.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD O LESIÓN JURÍDICA  Impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de

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cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. Configura la base del derecho penal liberal (Art. 19 CN, primer párrafo).

PRINCIPIO DE ACCIÓN-EXTERIORIDAD  

Surge de lo dispuesto por el Art. 19 CN, primera parte y se desprende implícitamente del principio de legalidad. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones que puedan lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal:

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 Por lo tanto, una sanción sólo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. Sólo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a un bien jurídico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos (o de responsabilidad por los hechos cometidos) y no un derecho de autor.

PRINCIPIO DE PRIVACIDAD 

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Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por el Art. 19 de la CN, primera parte que reza: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Aspectos:  Comprende…  Fuero interno del hombre (ideas, pensamientos, creencias).  Aquellas acciones personales que -aun con trascendencia en el exterior- no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros.  Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo (domicilio, correspondencia epistolar, papeles privados).  Ámbitos cuya privacidad si bien no ha sido resguardada como garantía constitucional específica, es digna de dicho resguardo, atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: aquella persona que tiene un casillero con candado en un club.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD  Exige, como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del 

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hombre. Debe remarcarse la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, que excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad. La responsabilidad penal del individuo (culpabilidad) se basa en su libre albedrío, en virtud del cual es él quien elige delinquir o no delinquir. Encuentra su fundamentación en los Arts. 1º y 33 de la Carta Magna y en el principio de legalidad. -Todos los Derechos Reservados- 5

PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD  Representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal.

 Tiene su fuente constitucional en los principios de juez natural, división de poderes y juicio previo.

 El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma privada… la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público (tribunales judiciales independientes de los Poderes Ejecutivo y Legislativo).  A su vez, la realización judicial de la ley penal exige, de conformidad a lo prescripto por el Art. 18 de la CN:  Un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso que debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado.  Inviolabilidad de la defensa de la persona y de sus derechos.

PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM  Prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho. 

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Adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22 de la CN). Se prohíbe un nuevo juzgamiento cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena. A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

PRINCIPIO DE HUMANIDAD Y PERSONALIDAD DE LAS PENAS: 

HUMANIDAD:  En nuestros días se observa una evolución del sistema de penas, apuntada a una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad por otras menos lesivas. Ejemplos: multas; trabajo en beneficio de la comunidad.

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 Advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes punibles, como así también, la atenuación en determinados casos de la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, e incluso se busca disminuir los límites máximos de las penas privativas de la libertad.  Fundamentos:  Principio utilitarista de necesidad: la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos.  Principio moral de respeto a la persona humana: impone un límite a la calidad y cantidad de las penas. 

PERSONALIDAD:  Impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro:  Es una consecuencia del principio de culpabilidad.  Su base se encuentra en el Art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.

PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN  Reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los

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condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social. Es preferible que las penas no impliquen la separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurarla de forma tal que no produzca efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el exterior y facilitando una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. Constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (Art. 1º de la Ley 24.660). No puede estar orientado a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE PRISIÓN POR DEUDAS  Prescribe que nadie será detenido por deudas, lo que no limita los mandatos de autoridad judicial competente con relación al incumplimiento de deberes alimentarios.

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Incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL PRINCIPIO GENERAL: APLICACIÓN DE LA LEY VIGENTE EN EL MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO. CONCEPTO. 

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En el sistema positivo argentino es el tempus regit actus: rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, esto es, en el período comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación, no pudiendo aplicarse, como regla general, retroactivamente. La IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL se deriva del ya analizado principio de legalidad, que exige a los fines de la imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determine el hecho punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del delito…  La PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD se encuentra íntimamente vinculada al significado material del principio aludido precedentemente, ya que en el hipotético caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no lo era o aplicara a una conducta anterior una pena no prevista en el momento de su comisión –aunque formalmente se respetaría el principio de legalidad, pues se habría cumplido con la exigencia de que sólo el Poder Legislativo establezca la responsabilidad penal-, materialmente se habría vulnerado la garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibición desconocida, o al menos desconocida en cuanto a la clase y gravedad de la sanción, en el momento de actuar. Sin embargo, este principio general de aplicar la ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones (retroactividad y ultraactividad) de raigambre constitucional fundadas en la aplicación de la ley más benigna. MOMENTO DE COMISIÓN DEL DELITO :  Según la doctrina…  En el caso de tipos de comisión: el momento de ejecución de la acción. -Todos los Derechos Reservados- 8

 En el caso de tipos de omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida.  La problemática particular se plantea en los siguientes casos…  Delito: o … continuado: el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo. o … permanente: el cual no se concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado jurídico creado por él.  En los supuestos reseñados, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales… o Ejemplo: X cometió una privación ilegítima de la libertad contra P, desde comienzos del mes de enero hasta fines del mes de marzo. En enero estaba vigente una ley que no agravaba la pena por el tiempo de la duración de la privación y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agrava la figura básica si la privación dura más de 30 días. o Interrogantes surgidos del ejemplo anterior:  ¿Cuál fue el momento de comisión del delito? ¿Al comenzar la privación de libertad en el mes de enero, al concluir dicha conducta en el mes de marzo, o durante el período comprendido entre los meses de enero y marzo?  ¿Qué ley debe aplicarse? ¿La que estuvo vigente en los meses de enero y febrero, que es más benigna, o la que empezó a regir en el mes de marzo? o Posturas adoptadas por la doctrina nacional:  Según la doctrina minoritaria: debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si éste persistió en la comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.  Según la doctrina mayoritaria: se debe aplicar la ley más benigna, existente al comienzo de la -Todos los Derechos Reservados- 9

actividad voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de cometerse, por lo que en el caso de sucesión de leyes más desfavorables, a los fines de su aplicación, debe tenerse en cuenta el comienzo de actividad voluntaria.

PRINCIPIO DE ULTRAACTIVIDAD 

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EXCEPCIÓN:

RETROACTIVIDAD

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El principio general de la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es absoluto, pues reconoce lo que en doctrina se denomina la “EXTRAACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA”, es decir, la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, siempre que resulte más favorable al imputado o, en su caso, condenado.  Está regulada en el Art. 2º del CP.  Actualmente tiene fundamento constitucional.  Implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. Este es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento al establecer: “Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley”. Asimismo, el artículo aludido establece en su párrafo tercero que: “En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”. Al respecto Núñez sostiene que no se debe sinonimizar “de pleno derecho” con “de oficio”, sino que el párrafo transcripto implica que le ley más benigna tiene virtualidad en sí misma, sin necesidad de condicionamiento, no es necesario que lo pida el imputdo y ningún otro tipo de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carácter de oficioso. En dicho sentido se ha afirmado: “Dicha aplicación debe hacerse de oficio cuando la nueva ley es notoriamente más benigna, supliéndose de tal modo la eventual ignorancia del condenado” (Righi). RETROACTIVIDAD:  Autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado.  Aclaración: parte de la doctrina considera que la RETROACTIVIDAD BENEFICIOSA debe aplicarse incluso tras el total cumplimiento de la

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condena, modificando o suprimiendo los antecedentes penales, dejándolos de tener a efectos de reincidencia u de ...