Resenha civil - Anderson Schreiber - Direitos da Personalidade PDF

Preview

Summary

Resenha obrigatória sobre o livro de direitos da personalidade do Anderson Schreiber....

Description

Carolina Abdala

FICHAMENTO

OBRA: Direitos da Personalidade Anderson Schreiber

Trabalho solicitado no curso de Direito da Faculdade UFSC, como parte da averiguação das competências adquiridas, na Disciplina de Direito Civil Parte Geral I, sob a orientação da professora Carolina Medeiros Bahia.

FLORIANÓPOLIS – SC Outubro / 2017

UFSC Universidade Federal de Santa Catarina Bacharelando em Direito 1.POR: CAROLINA ABDALA 2. AREA: DIREITO 3. SUB-ÁREA: DIREITO CIVIL PARTE GERAL I 4. PROFESSORA: CAROLINA MEDEIROS BAHIA 5. PALAVRAS – CHAVES: Direitos da personalidade. Código Civil. Honra. Privacidade. Imagem. Identidade. 6. REFERÊNCIA: SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 3ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2014. 7. SOBRE O AUTOR

Schreiber fez sua graduação em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2000, logo após, em 2001, inicia seu mestrado na mesma universidade, onde já começa a se especializar na área de Direito Civil, apresentando sua tese com o título “Venire contra Factum Proprium – A proibição de comportamento contraditório no direito brasileiro”. Obtém o título de mestre em 2003. No mesmo ano, inicia seu doutorado na Universita degli studi del Molise. Atualmente, é professor adjunto de Direito Civil da UERJ, professor permanente do Programa de pós-graduação em direito da UERJ. É também procurador do Estado do Rio de Janeiro e Atual Procurador-Chefe do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Além de “Direitos da Personalidade”, Schreiber também é autor de diversos outros livros, tais como "A Proibição de Comportamento Contraditório", "Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil", "Direito Civil e Constituição" além de obras em coautoria e diversos artigos publicados em revistas especializadas de Direito Civil.

FRASES: 1. Em um cenário de desigualdade econômica e social, a liberdade dos mais fracos acabava inteiramente engolida pela liberdade dos mais fortes.

SÍNTESE Com uma linguagem simples e acessível, Schreiber traz em seu livro “direitos da personalidade” um grande passeio por diversos casos concretos, tanto brasileiros, quanto estrangeiros, que suscitam diversos debates no meio jurídico. Fazendo relações com o código civil de 2002, procura demonstrar os erros e acertos dentro da legislação brasileira a respeito da tutela dos direitos da personalidade, demostrando que são, de fato, direitos fundamentais da pessoa humana.

CAPÍTULO I – “A pessoa e a lei” Iniciando o livro com “Um caso célebre” Schreiber introduzirá um conceito importante para o desenvolvimento do livro: a questão da dignidade humana. Apesar de seu conceito abrangente, o mais próximo que se chegou de um consenso sobre o que seria a dignidade humana deriva de Kant, sendo considerado então que tratar uma pessoa com dignidade é a “valorização do ser humano como fim em si mesmo, como fim último, nunca podendo ser tratado como meio” (GOMES, Marcelo Kokke. 2004). Coloca ainda em questão se as pessoas podem violar o próprio direito e serem protegidas contra a sua vontade, trazendo um viés histórico. Partindo da Revolução Francesa, a liberdade individual se torna um direito fundamental, e deveria ser cada vez mais ampla, desde que não prejudicasse o próximo. Tal liberdade, porém, acabou por prejudicar as relações interpessoais, como demonstra Schreiber, principalmente na esfera trabalhista. A liberdade do mais forte sufocava a liberdade do mais fraco, sendo que os direitos e garantias fundamentais poderiam ser renunciadas, em nome da liberdade. Surge então a necessidade da tutela desses direitos fundamentais, que não deveriam ser renunciáveis à mera desculpa de liberdade. Direitos esses intrínsecos à pessoa humana, direitos da personalidade. Não sendo estes, somente a possibilidade de adquirir direitos, mas também sendo um objeto de proteção do ordenamento jurídico. Tal idealização, porém, só foi vigorar no Brasil após a grande influência que as atrocidades das Guerras e horrores após 1945. A dignidade humana passa a ser considerada o valor que deveria guiar todo ordenamento jurídico. É então em 1988 que os direitos da personalidade são incorporados na constituição brasileira, e posteriormente, ao código civil de 2002. O direito brasileiro que antes, marcado pela patrimonialismo, finalmente abre os olhos para as pessoas por meio de suas jurisprudência, aplicando os princípios constitucionais. O código civil, por sua vez, pouco trouxe de novo para o cenário brasileiro. Sua falta de atualidade e marcas conservadoras de um governa ditatorial deixou o direito civil apegado ao passado. Apesar disso, algumas inovações ainda conseguiram ser alcançadas. A boa-fé objetiva foi devidamente expressa, assim como a função social do contrato, além, é claro, dos direitos da personalidade. Este último, porém, foi tratado de forma extremamente rígida, que muitas vezes não se ajusta a toda subjetividade da vida humana. Dessa forma, é necessário abrir as portas para os juristas e interpretes adequarem a letra a lei ao caso concreto. Uma das grandes áreas tuteladas pelos direitos da personalidade passa a ser a moral. O dano moral consiste então a lesão a um dos direitos fundamentais da pessoa humana. Sendo uma lesão a um direito fundamental, não pode ser levado em conta somente em razões subjetivas, como era difundido na jurisprudência brasileira, como “dor ou sofrimento”, sendo a verificação concreta de tais sentimentos tarefa impossível para o direito. Como explica Schreiber, o dano a personalidade da pessoa é quase sempre irreparável, mas isso não significa que deva deixar de ser compensada. A compensação deve ser feita em razão às característica pessoais de cada pessoa e poderá ser feito de modo pecuniário ou não. Desculpas públicas dirigidas ao ofendido seria um exemplo de como ressarcir de modo não-pecuniário a vítima. Essa visão tira a estigma de poder que envolve o dinheiro, ou seja, de que quem possui maior poder financeiro, poderá causar mais danos. Existe ainda a questão dos punitive damages, que não são expressos no direito brasileiro. O punitive damage consiste em aplicar uma indenização punitiva, aumentando o valor a ser pago, como forma de represália ao dano cometido, para que tal comportamento seja desestimulado. Apesar de já aplicado em outros países, é considerado inconsistente com a legislação brasileira, visto que pelo código civil, a indenização deverá ser medida pela extensão do dano causado. Além da pessoa física, a jurisprudência brasileira já consente que a pessoa jurídica também pode ser beneficiada com os direitos da personalidade, quando assim couber. Apesar de não poder ser tutelada por questões especificas, como o da integridade física, a pessoa jurídica, segundo os tribunais, pode sim ser vítima de dano moral. Porém, não deve-se confundir. Os direitos da personalidade foram criados e são tutelados para o benefício da pessoa humana, e existem formas melhores de tutelar os direitos das pessoas jurídicas, sem a necessidade de moralizar os danos patrimoniais.

Ainda sobre a vigência dos direitos da personalidade, é previsto que, salvo os casos especificados na legislação, sejam eles inalienáveis e intransmissíveis. Assim sendo, com a morte, cessam os direitos da personalidade, a não ser que o dano ao direito do falecido cause efeitos às pessoas próximas a ele, como no caso do dano moral, que pode sim afetar a moral de toda família e/ou conjugue, apesar de, obviamente, não ferir o direito do morto. Se os direitos da personalidade são irrenunciáveis, como lidar com os casos de expressa lesão à eles? Exposição por vontade própria, a lesão a integridade física (no caso de uma tatuagem, por exemplo) são considerados dignos de tutela pela legislação? São nesses casos que o consentimento e a análise da situação concreta, afinal, a liberdade também é direito fundamental da pessoa humana. Cabe, nesses casos, o jurista avaliar, levando em conta a durabilidade e alcance que essas limitações acarretam na vida do indivíduo. Pode-se dizer, apesar de não haver formula matemática para saber quais limitações são legitimas ou não, que não se pode limitar os direitos da personalidade em razão de situação indignas ou degradantes, sendo legitimo, por exemplo, a restrição da liberdade, caso consentido, para a participação de um Reality Show, porém é ilegítima a vontade de se submeter por vontade própria, à restrição infindável da liberdade. CAPÍTULO II – “Direito ao próprio corpo” Assim como todos os direitos, o direito ao próprio corpo sofreu diversas transformações pela história. Passou de ter o viés religioso, para ser considerado algo autônomo do sujeito. A legislação veio trazer uma proteção do corpo em relação a vontade de seu titular, limitando a disposição, total ou parcial, do próprio corpo em relação ao sujeito. Os critério para isso devem ser ligados a funcionalidade, ou seja, a finalidade do ato, readequadas ao contexto social da época. O Código Civil de 2002, traz novamente alguns erros a respeito do direito ao próprio corpo. Fala, primeiramente, que por exigência médica, o sujeito é obrigado a autorizar a disposição do seu corpo. Proíbe também a disposição do próprio corpo quando o ato diminua permanentemente a integridade física, além de incitar a frase “bons costumes” que é, obviamente, conservadora, e tende a deixar de lado as inovações culturais que o tempo venha a trazer para as mais diversas sociedades. Não se pode permitir que o direito venha a impedir a livre manifestação cultural e artística que as pessoas escolhem realizar com seu próprio corpo, até mesmo quando tal manifestação possa envolver violência (nos caso de luta livre, UFC, ou capoeira, por exemplo). Tais casos já são aceitos pela sociedade e não cabe a direito suspender essas manifestações, quando consentidas. O direito deve ser um instrumento de transformação social, e não uma barreira para a mesma. É necessário salientar que a lesão a integridade física não é tão simples de ser regulada pelo direito, visto que existem modificações permanentes, como as tatuagens, que são irrelevantes para o direito, assim como existem as modificações de caráter temporário, mas que ferem direitos constitucionais, e principalmente, a dignidade humana, como no caso de microchips, que tendem a serem usados por empresas como forma de controle. Essa pratica, totalmente em benefício do empregador, fere o direito à liberdade e ao próprio corpo do empregado, que assim como em períodos de revolução industrial, tende a ceder ao direito do mais forte. Importante ressaltar que o direito ao corpo vai mundo além do físico externo de uma pessoa. As partes destacadas, como sangue, dna e saliva, também são dignos de atenção, também diz respeito a autonomia corporal a escolha não pessoa sobre o não-uso dos mesmos contra a sua vontade, e sua comercialização é proibida. Voltando a questão da modificação física permanente. Como já ressaltado pelo próprio autor, existem diversas modificações permanentes que já são aceitas pela sociedade em geral, como as tatuagens, depilação definitiva, etc. em tais casos, obviamente não existem exigências medicas, mas nem por isso cabe ao direito proibi-las. Nesse sentido o código civil de 2002 comente um erro, ao permitir diminuição física permanente somente conforme exigência medica. Muitas vezes até mesmo a medicina comete erros por não levar em conta a vontade dos pacientes, ou tratar seus casos como doenças, como se ve nos casos dos amputees by choice, ou nos casos de transsexualidade. A exigência medica não deve ter a verdade absoluta, sem considerar o contexto do paciente em sua subjetividade. Cabe à medicina forçar a transfusão de sangue em pessoas que são testemunhas de jeova, por exemplo¿ É nítido que o código civil ainda se mantem muito conservador quando o assunto é o direito ao próprio corpo. Quando se fala a respeito da doação de órgãos, por exemplo, que no pós mortem, depende da autorização do conjugue ou parente, impondo a burocracia, mesmo quando o falecido tenha deixado exprresso ou registrado durante a sua vida a sua vontade.

O direito ao próprio corpo deve ser extendido ao pos mortem, seja em relação a doaç~çao de órgãos ou o uso de seu corpo para fins médicos e científicos, a vontade expressa que o falecido realizou em vida tem de ser levada em conta. Nas relações medicas, mesmo em vida, devem ter esse caráter de concordância expressa. O consentimento informado em relação a cada etapa de algum tratamento é fundamental. Apesar de constar no art 15 do código civil, conduta medica contraria a vontade do paciente tende a ser vedada no ordenamento brasileiro. Fica evidente, portanto, que a informação ao paciente é um direito, seja o de ser informado (sobre qualquer doença ou tratamento) ou mesmo de não ser informado, transferindo assim seus direitos ao medico ou a terceiros. A vontade deve ser levada em conta em casos até mais extremos, como no caso da eutanásia. Se o paciente manifestou sua vontade em vida, sua opinião há de ser levada em conta, e a situação não deve ser considerada como homicídio privilegiado, trata-se apenas do direito ao próprio corpo, do direito ao não tratamento. Ha ainda casos de eutanásia passiva, onde o que esta em questão é o próprio direito de morrer, a suspensão de tratamento, que levaria certamente a morte. Deve-se considerar que muitas vezes, prolongar a vida de um paciente terminal, que muitas vezes convive com a dor diariamente, fere o principio da dignidade humana, visto que a vida se torna muitas vezes mais penosa do que a própria morte. Uma das solução para esses diversos casos polêmicos seria o chamado testamento biológico, no qual o paciente registraria previamente sua vontade e conjunto de desejos, para que quando não possa se expressar livre e autonomamente, seja então tomado como sua real vontade. Schreber inicia então outra discussão a respeito do direito a vida; o aborto de fetos anencefálicos. Sendo considerado crime no brasil por muito tempo, aos poucos a sociedade tem se aberto para o tema. É consenso que a anencefalia é uma anomalia letal, e que, se nascido com função cardiorrespiratória funcionando, não sobreviverá mais de algumas horas. Foi em 2012 que a ADPF 54, que garantia o direito de mulheres realizarem o aborto em casos de fetos encefálicos, foi julgado definitivo.

Capitulo III- Direito à Honra Art. 5º [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; A honra é, portanto, direito fundamental do ser humano. Apesar disso, não ganhou um dispositivo próprio no Código Civil, é tutelado juntamente com o direito ao nome e a imagem , muitas vezes misturando os direitos autônomos como se fosse um só. Por sua importância histórica, aparece em diversas normas espalhadas pelo código civil. Novamente o código civil apresenta algumas omissões, quando considera que o direito a reparação da honra só se dá em casos de injúria, difamação ou calúnia. A violação da honra também tem efeitos sobre questões patrimoniais, tais como doação, herança, e cobrança indevida de dividas. Porém não deve se extrair disso um teto para a indenização do dano moral, e sempre deve-se ressaltar a compensação não-pecuniária do dano (retratação pública pela lesão causada, por exemplo), sempre notando, em abstrato, as características da vítima. Uma das grandes questões dentro do âmbito da honra, é a liberdade de imprensa. Deve-se ponderar a necessidade da noticia, o interesse do publico na mesma, a veridicidade do que foi noticiado e como foi noticiado (se foi fora de contexto), em razão da honra das pessoas. A liberdade de imprensa não deve ser uma carta branca para manifestações pejorativas. Ate mesmo em casos de suspeita, o acusado deve sempre ser ouvido. A verdade, porém, não deve ser critério absoluto para todo tipo de produção da imprensa. Em caso de filmes (diferente das reportagens e documentários) a liberdade de expressão intelectual e artística pode prevalecer, ou seja, no campo da ficção, o direito a honra não pode ser invocadora como instrumento de seleção das obras que vem a público. Nesse caso, também não se deve impedir a ironia, a sátira, levando em conta a sua finalidade, veridicidade, e divulgação. A honra acaba sendo violada no ambiente de trabalho. Podendo ser vertical (vindo de um superior) ou horizontal (praticado pelos colegas de trabalho) no qual ocorrem assédios morais regulares, prejudicando não somente a honra, mas também a integridade psíquica.

Importante ressaltar que o código civil, em seu artigo 54, assegura a pessoa jurídica, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. Tal passagem contraria a constituição, que reserva a dignidade humana e aos aspectos existenciais da pessoas, confundindo então dois universos totalmente distintos. Isso se dá para que o juiz possa colocar indenização por arbitrariamento, mas seria muito mais interessante se nossa legislação, ao invés de tentar moralizar o dano patrimonial, criasse um dispositivo para o arbitrariamento de dano patrimonial mediante pericia do prejuízo ou arbitrar por si mesmo, caso a prova seja dificultosa. Controvérsia ocorre também sobre a questão do dano moral coletivo. Debatido primeiramente em razão de ofensa coletiva por degradação ambiental (debatido no STJ) e rejeitada com base em que o dano moral é algo individual e único. A ideia de dano moral coletivo, porém, é completamente compatível com a legislação brasileira. O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, vem recheado de dispositivos voltado à tutela de interesses supra individuais. A questão do dano moral vai ainda mais além, já que há diversos debates para saber para quem irá a indenização (se deve ser ou não dirigida a entidades). O debate em torno do direito a honra se estende ainda até mesmo ao post mortem. Como já foi citado, os direitos da personalidade são inalienáveis e intransmissíveis, mas determina, na disposição seguinte, que algum parente tenha a legitimidade para combater a lesão ou ameaça à honra do morto. Esse dispositivo não trata, porém, da honra da pessoa morta, mas sim entre a especial relação entre a reputação de certos indivíduos no meio social. É, portanto, um direito familiar. Capítulo IV – Direito à Imagem Anteriormente ao Código Civil de 2002, os percursores do direito da personalidade não tratavam do direito à imagem como um direito autônomo, mas sim como um adendo aos outros direitos da personalidade. Até mesmo após, o Art. 20 sugere que só há violação da imagem em razão da honra. Ao contrário do que o dispositivo diz, o direito a imagem independe da lesão à honra, ou seja, o direito a imagem exprime o controle que cada pessoa humana detém sobre qualquer representação da sua individualidade, independente da lesão à honra ou se sua imagem foi usada para fins comerciais ou não. Isso não quer dizer, porém, que o direito a imagem é absoluto, visto que existem formas de consentir tacitamente à sua exposição. Deve ser ponderado também em razão da liberdade de expressão e informação. Levando em consideração uma notícia, por exemplo, deve-se ponderar em razão da utilidade da informação, grau de atualidade, contexto, consciência do retratado, amplitude e natureza da exposição. Ou seja, a exposição da intimidade, imagem, e privacidade de um indivíduo apenas para fins supérfluos, não devem ser aceitos. Capítulo V – Direito à Privacidade O código Civil brasileiro deu a privacidade um tratamento inadequado, dedicando apenas um artigo a matéria, em um enunciado genérico.

K...