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riassunto del manuale cian sulle società...

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Riassunto diritto commerciale CIAN vol. III Diritto Commerciale Università degli Studi di Brescia 170 pag.

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CIAN M., DIRITTO COMMERCIALE Diritto delle società Sezione I. LA NOZIONE DI SOCIETÀ E PRINCIPI GENERALI 1. L’organizzazione produttiva : elementi costitutivi SOCIETÀ sono strutture organizzative destinate all’esercizio di un’attività produttiva : organismi di diritto privato con una propria dotazione patrimoniale e un + o – articolato apparato operativo, per mezzo dei quali viene svolta un’attività economica diretta a produzione o scambio di beni e servizi - nascita : fenomeni associativi, collettività di persone che si aggregano per trarre un guadagno da una comune iniziativa (es. imprese collettive)

enti cui è demandato l’esercizio delle imprese e giuridicamente non fanno capo a una pers. fisica - nell’attuale sistema giuridico è impossibile tracciare una perfetta corrispondenza tra fenomeno societario e impresa collettiva (es. oggi esistono, -

società unipersonali o società tra professionisti intellettuali, esercitano attività produttiva non imprenditoriale) DIRITTO DELLE SOCIETÀ : complesso di norme che regolano la vita e le modalità operative della struttura organizzativa attività svolta è soggetta a disciplina generale di attività produttive e a quella dell’imprenditore commerciale diversamente a quanto accade quando l’attività è esercitata da una persona fisica a titolo individuale, è necessario definire anche regole di costituzione, funzionamento e scioglimento dell’organismo a cui essa fa capo, ovvero le posizioni giuridiche assunte, rispetto alla stessa e nei rapporti reciproci, dai soci ed eventuali altri finanziatori

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La società non si esaurisce mai, in quanto l’atto costitutivo dà vita ad un centro di interessi dotato di un patrimonio giuridicamente distinto da quelli personali dei soci e di autonomia soggetiva. L’ordinamento giuridico delinea una pluralità di modelli organizzativi diversificati, con regole proprie, i fondatori possono scegliere liberamente quello più adatto a soddisfare le proprie esigenze : - società semplice società - società in nome collettivo SOCIETÀ DI PERSONE organismi snelli, funzionali lucrative (perseguono uno scopo di lucro, obiettivo di realizzare, attraverso l’esercizio dell’attività, un profitto da

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all’esercizio

società in accomandita semplice

di attività non particolarmente cospicue e n.

ridotto di soci

-

società per azioni società a responsabilità limitata

SOCIETÀ DI CAPITALI enti complessi,

svolgimento di attività di

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società in accomandita per azioni

dimensioni variabili e con una compagine sociale + o -

ampia

A questi 6 modelli si affiancano : SOCIETÀ COOPERATIVE e MUTUE ASSICURATRICI, perseguono uno scopo mutualistico, ed anche SOCIETÀ EUROPEA e SOCIETÀ COOPERATIVA EUROPEA I. L’istituto societario : origini e moderne tendenze evolutive Anche nell’antichità erano presenti fenomeni associativi (aggregazioni di persone al fine della realizzazione di uno scopo giuridico). Nel diritto romano la societas è ben nota, ma con caratteristiche e natura profondamente differenti da quelle moderne, in quanto prescindeva dall’esercizio di un’attività produttiva e abbracciava ogni ipotesi in cui più individui mettessero in comune uno o più beni o la propria opera per trarne un guadagno (gestione comune e generale dei patrimoni dei soci attraverso la stipulazione di un contratto di società). Inoltre, produceva effetti solo tra i partecipanti, eventualmente determinando una situazione di comunione sui beni condivisi, ma senza creare un ente a rilevanza esterna, erano soggetti a : reciproci obblighi per il rispetto dello scopo

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collettivo nell’amministrazione dei beni e divisione dei proventi e spese, secondo rispettive le quote; delle obbligazioni sociali rispondeva, nei confronti dei terzi, solo il socio che le aveva personalmente contratte e il patrimonio comune non aveva alcuna autonomia rispetto a quelli personali dei partecipanti. Dal sec. XII-XIII d.C. l’istituto si sviluppa assumendo i caratteri con cui è giunto ai giorni nostri (arte giuridica italiana, affermarsi di realtà comunali e borghesia, esigenze più complesse di attività mercantili) : nascono le compagnie (ora SNC), responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci per le obbligazioni contratte nell’interesse comune e l’autonomia del patrimonio sociale rispetto a quello dei singoli soci. Più tardo è lo sviluppo delle moderne società di capitali (successive espansioni coloniali, traffici e commerci oltremare, richiedono una raccolta di capitali sempre più consistenti). L’odierna società per azioni affonda le proprie radici in quest’epoca, nelle compagnie coloniali dotate di personalità giuridica, dunque responsabili con il solo proprio patrimonio delle obbligazioni contratte in loro nome, le cui quote di partecipazione erano liberamente circolanti, consentendo così il rapido disinvestimento e reinvestimento di capitali (Compagnia delle Indie, 1602). Il modello societario oggi : consolidazione istituto societario in Codice Civile del 1943, si caratterizza come aggregazione di persone per la compartecipazione ad un’attività comune, di carattere produttivo, con scopi egoistici. Elementi caratterizzanti : - pluralità di fondatori (creazione di struttura organizzata per la gestione dell’iniziativa) - investimento effettuato, espressivo del rischio - natura produttiva dell’attività - fine egoistico perseguito dai partecipanti Il quadro normativo non è rimasto invariato rispetto a quell’epoca : - profilo soggettivo : SPA e SRL oggi possono essere costituite anche per atto unilaterale (esercizio di attività economicamente riferibile ad un unico individuo) - profilo dell’attività e dei suoi fini : la società è un organismo per l’impiego produttivo di beni, con scopi egoistici - profilo del rapporto tra rischio e fini perseguiti : la società nasce con una dotazione patrimoniale, rappresentativa di ciò che i partecipanti destinano all’attività e del rischio che intendono assumere, a cui si aggiunge la responsabilità che su di loro grava illimitatamente per le obbligazioni sociali – conferimenti e responsabilità correlano il rischio al fine egoistico perseguito

II. Società ente collettivo e società ente unipersonale -

Non tutte le società sono organismi pluripersonali. Lo sono società : di persone : pluralità di fondatori (almeno 2), il venir meno della pluralità dei soci ne determina scioglimento ed estinzione

parziale autonomi a sul piano della disciplina

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in accomandita per azioni : organismi pluripersonali a fini strutturali, in quanto sono composte tipicamente da 2 classi di soci accomandanti e accomandatari a scopo mutualistico : pluripersonalità in senso funzionale, il perseguimento di uno scopo mutualistico ha senso solo in presenza di + fruitori (es. min. 3 o 9 soci per costituzione società, ovvero se scende sotto il limite dev’essere integrata entro 1 anno, pena scioglim.)

SPA e SRL non sono necessariamente pluripersonali, possono essere costituiti anche per atto unilaterale, da un unico fondatore e possono veder confluire nelle mani di un unico socio tutte le quote di partecipazione, senza che ne venga pregiudicata - fenomeno diffuso in gruppi di società, in cui capogruppo o holding detiene tutte le partecipazioni nelle controllate Società unipersonale : indicatore molto significativo dell’evoluzione dell’istituto nel diritto moderno, risponde ad un interesse prettamente individuale - punto di vista economico : difficilmente distinguibile da impresa esercitata da socio in veste di imprenditore individuale - giuridicamente : la distinzione è netta e riguarda l’imputabilità dell’attività e dei rapporti che ne scaturiscono (alla persona dell’imprenditore o alla società come soggetto autonomo)

1. Il contratto di società : struttura e disciplina 2

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Le società trovano la propria fonte in un atto di autonomia privata : contratto o atto unilaterale, condividono gli elementi fondamentali e differiscono sul piano del numero delle persone promotrici dell’iniziativa. CONTRATTO DI SOCIETÀ (tipico, contratto di scambio, effetti in presenza delle parti) : con cui due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili, enuncia tratti fondamentali. La volontà negoziale costitutiva si esplica su 3 livelli, ha ad oggetto : 1. CONFERIMENTO di determinati beni o servizi, cioè una dotazione di risorse funzionali all’esercizio di un’attività economica 2. SVOLGIMENTO dell’attività per mezzo di quel patrimonio 3. realizzazione di un PROFITTO da assegnare ai partecipanti, rispetto a cui la stessa attività risulta strumentale (fine di lucro) - esistono società che perseguono uno scopo MUTUALISTICO o CONSORTILE - in ogni caso, tutte le società perseguono uno scopo di natura patrimoniale ed egoistico DISCIPLINA contratto di società : 1. Formazione : in soc. di capitali e mutualistiche è richiesta la forma dell’atto pubblico - società di persone : forma libera, a meno che la solennità non sia prescritta in ragione del tipo di bene conferito (es. scritta per immobili) 2. Pubblicità : iscrizione nel registro delle imprese, con diverso valore a seconda del tipo di ente - soc. di capitali e mutualistiche, condizione per la loro nascita ; l’organizzazione a rilevanza esterna sorge unicamente per effetto dell’iscrizione - soc. di persone : nascono con il solo scambio dei consensi, pubblicità a fine dichiarativo (a seconda della sezione del registro) - SNC e SAS : rafforzamento dell’autonomia patrimoniale 3. Contenuto : fonte giuridica dei conferimenti, fissa gli elementi della società (nome, tipo, durata, attività) e ne regola l’organizzazione 4. Interpretazione : non può ricorrere il criterio della comune intenzione delle parti (fondatori), prevale invece il criterio dell’interpretazione oggettiva, e anche il comportamento successivo delle parti, solo se oggettivato in atti dell’organizzazione; ciò a prescindere dalla buona o mala fede di colui che faccia valere o nei cui confronti venga fatta valere la clausola, l’atto dovendo sempre ricevere un’interpretazione uniforme 5. Attuazione : programma negoziale, i rapporti intersocietari hanno natura privatistica, dunque all’esercizio di diritti e poteri dei soci si applicano i principi di correttezza e buona fede nello svolgimento dei rapporti patrimoniali 6. Invalidità del contratto : una volta che la società ha iniziato ad operare, determina lo scioglimento dell’ente, con efficacia ex nunc (p. di soc. capitali, ma estendibile a tutti) 7. Invalidità della singola partecipazione : travolge l’intero contratto, se la partecipazione è 3

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essenziale per il raggiungimento dello scopo comune, altrimenti inficia il rapporto limitatamente al socio a cui si riferisce (efficacia retroattiva : s. di persone; s. di capitali : legittima il socio a recedere) 8. Risoluzione del rapporto : s. di persone, procedimento di esclusione, rimesso alla decisione della maggioranza, in s. di capitali il socio colpito può integrare in denaro il conferimento dovuto impossibile, se non vuole vedere ridotta la propria quota

2. L’atto costitutivo unilaterale Esso ha un rilievo organizzativo : pone basi e regole dell’organizzazione deputata allo svolgimento dell’attività, inoltre, dà vita al rapporto di partecipazione, cioè al fascio di diritti e obblighi che fanno capo al socio nei confronti della società - atto tra vivi : disciplina generale dei contratti 1. L’esercizio dell’attività produttiva. 1. Attività sociale e attività d’impresa. Le società occasionali Società = organismo per l’esercizio di un’attività economica; l’ambito all’interno del quale essa si esplica è indicato nell’atto costitutivo e si definisce OGGETTO SOCIALE : - attività a carattere economico (genera nuovi valori economici, attraverso la produzione di beni o servizi o l’intermediazione nella loro circolazione) : attività (serie coordinata di atti e fatti) produttiva  definizione quasi simile a quella di imprenditore, pur mancando i requisiti di professionalità e organizzazione - esclusione società : per compimento di singolo atto - occasionalità : dubbia, ipotesi minori e marginali - organizzazione : attività sociale è per definizione organizzata, non può mancare il coordinamento di beni o servizi conferiti dai soci o acquisiti per mezzo di essi 2. Attività produttiva e attività d’impresa. Le società per l’esercizio delle professioni intellettuali (ovvero tra professionisti – espressione dev’essere contenuta nel nome della società)

Sotto il profilo dell’OGGETTO dell’attività si manifesta lo scostamento più significativo tra fenomeno imprenditoriale e societario : - attività sociale – elem. connotante : creazione di nuovi valori economici NON esiste alcuna disposizione che sottragga alla disciplina delle società l’esercizio di una professione intellettuale da parte di una struttura organizzata, anzi è espressamente consentita la costituzione di una società (di qualsiasi tipo) per lo svolgimento di una simile professione (in passato presenti vincoli). Esistono nell’ordinamento vincoli : - di carattere pubblicistico : limitano la libertà individuale e costituzionale di iniziativa economica e di esercizio dell’arte e della scienza (conseguimento di titolo abilitativo, concorso e l’iscrizione in apposito albo, senza i quali l’esercizio della professione è illecito e nullo ogni contratto)

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di carattere privatistico : incidono sul contenuto del contratto avente ad oggetto l’opera professionale (es. esecuzione della prestazione personalmente da parte del professionista)

Il legislatore in passato ha disciplinato il fenomeno solo con riguardo a specifici settori, ad. es. - società tra avvocati : attività di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio, composte solo da

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professionisti e dagli stessi amministrate, iscritte in apposta sezione del RI e non soggette al fallimento – NON ESERCITANO attività d’impresa, MA UNA PROFESSIONE; oggi disciplina parzialmente modificata e meno rigida : può rivestire qualsiasi forma societaria ed essere partecipata anche da professionisti non avvocati e da soci non professionisti (max 1/3) - società di revisione legale : attività di revisione contabile di aziende (commercialisti), possono assumere le vesti di qualsiasi tipo di società lucrativa, ma la maggioranza degli amministratori dev’essere individualm. iscritta nel registro dei revisori legali

La riforma del 2011 traccia per la prima volta un sistema uniforme ed organico (comprendente anche le altre tipologie di professioni non contemplate) che consente di affermare la piena liceità dell’esercizio in forma societaria di qualunque professione. È un fenomeno complesso quello dei rapporti tra professioni intellettuali e attività collettive : 1. il legislatore si è occupato solo delle professioni protette, quelle per le quali è necessaria l’abilitazione (avvocato, notaio, architetto, ingegnere) e non quelle non protette, il cui esercizio è libero (es. indagini di mercato) e effettuabile da qualsiasi società sotto forma di attività d’impresa - società composta da soci abilitati (anche non esclusivamente) - prestazione eseguita da soci iscritti all’albo 2. è necessario distinguere il fenomeno delle società il cui oggetto sociale è lo svolgimento di attività riservate alle professioni protette, dalle formule associative diverse, che coinvolgono i professionisti, ma non rientrano nella fattispecie - più professionisti assumono un incarico professionale congiunto : rapporto di prestazione d’opera unitario tra il cliente e ciascuno dei professionisti, da tale contratto nasce un’obbligazione soggettivamente complessa, talvolta ad attuazione congiunta; ciascuno conserva la propria pretesa alla percezione del corrispettivo rispetto all’attività svolta, a meno che esso non sia stato determinato unitariamente – è estranea qualsiasi componente associativa - assume natura associativa : società di mezzi, costituita da + professionisti per acquisire e gestire l’apparato materiale e umano di cui essi si avvalgono nell’esercizio dell’attività; l’esercizio della professione è esercizio individuale dei singoli professionisti e la società ha solo funzione di concedere loro, dietro compenso, il godimento di quell’apparato (oggetto sociale NON è lo svolgimento di una professione intellettuale) - natura associativa : studio associato, difficile inquadramento giuridico, ma molto diffuso – contratto associativo atipico, esercizio individuale dell’attività, il rapporto tra il cliente sorge con il professionista, non con lo studio - rilevanza obbligatoria ed interna, divisione ricavi e collaborazione nello svolgim. Attività - parte della giurisprudenza tende a riconoscere lo studio come centro di imputazione autonomo

- società che erogano un servizio complesso, all’interno del quale è identificabile un’attività intellettuale, anche se NON è una componente isolata, strumentale all’offerta di un prodotto + articolato e di natura diversa (es. società di engineering) Inammissibili : società tra capitalisti, esclusivamente composte da soci non abilitati, costituite per offrire prestazioni derivanti dal ricorso al lavoro di terzi professionisti Disciplina : CARENTE rispetto a società tra avvocati e di revisione – vincoli : - sul piano del rapporto d’opera : l’esecuzione della prestazione intellettuale dev’essere diretta da un professionista, pur avvalendosi di personale ausiliario (non esercitata da soggetto abilitato sottoposto alla direzione di altra persona NON TITOLATA, in quanto rapporto d’opera, direzione responsabilità sarebbero lui affidati  responsabilità personale e diretta del socio incaricato, solidamente con la società 5

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piano dell’organizzazione interna : la composizione dell’organo gestorio è LIBERA, mentre non lo è quella della compagine sociale (maggioranza dei 2/3), in quanto il controllo deve fare capo a soggetti abilitati superam. limiti = scioglim. società (6 mesi per reintegrarli)

3. Attività produttiva e godimento di beni : società e comunione in generale L’attività sociale, è produttiva, dunque è creatrice di nuova ricchezza, di nuove utilità economiche. Si distingue dall’attività di godimento di beni = fruizione di utilità generate da uno o + beni. - sono inammissibili società di mero godimento, anche se ogni società gode di elementi che compongono il suo patrimonio (utilizza impianti, riscuote crediti), ma esso NON deve mai essere fine a se stesso funzionale all’esercizio di attività produttiva  altrimenti si costituirebbe una situazione di comproprietà per quote -

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comproprietà = situazione giuridica statica, in cui rileva solo l’appartenenza comune del bene (si applica diritto dei beni); ogni contitolare ha diritto di fare uso individualmente della cosa, rispettando l’altrui diritto e in ogni momento può richiederne la divisione società = situazione giuridica dinamica, il conferimento dei beni non è fine a se’ stesso, ma strumentale all’esercizio di un’attività (diritto dell’impresa); nessun socio può utilizzare i beni sociali per i fini personali, in quanto vincolati/destinati all’esercizio dell’iniziativa economica  società simulata : scoi fondatori indicano nell’atto costitutivo, come oggetto sociale, un’attività produttiva, accordandosi per far svolgere alla societ...