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Riassunto Diritto commerciale - giurista d'impresa...

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Capitolo 1

L’imprenditore Il sistema legislativo Il Codice Civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri: 0 L’oggetto dell’impresa (imprenditore agricolo e imprenditore commerciale); 0 La dimensione dell’impresa (piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande); 0 La natura del soggetto (impresa individuale, società e impresa pubblica). Tutti gli imprenditori sono assoggettati a una disciplina di base comune (statuto generale dell’imprenditore). Gli imprenditori commerciali non piccoli sono assoggettati allo statuto tipico dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le procedure concorsuali). La nozione generale di imprenditore È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. L’art.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore. Dallo stesso articolo si ricava che l’impresa è attività caratterizzata da uno specifico scopo e da specifiche modalità di svolgimento. Attività produttiva L’impresa è attività produttiva di nuova ricchezza. Questa definizione esclude dalla categoria di impresa le attività di mero godimento (attività che non dà luogo alla produzione di nuovi beni e servizi; ad es. il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione). Un’attività può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi (es. albergatore). Gli atti di investimento, speculazione e finanziamento, quando siano coordinati in modo da configurare un’attività, possono dar vita ad impresa se ricorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità (es. società finanziarie che erogano crediti con mezzi propri –s. di leasing-). È ormai opinione diffusa che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita. Vi possono essere due tipi diversi di impresa illecita: 0 Impresa illegale: attività svolta in violazione di norme che disciplinano concessioni, licenze, autorizzazioni (es. attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa); 0 Impresa immorale: è illecito l’oggetto stesso dell’attività (es. contrabbando di sigarette, fabbricazione o commercio di droga). L’illecito compiuto dall’imprenditore immorale è più grave rispetto a quello dell’imprenditore illegale. Questo riconoscimento dell’attività d’impresa estesa anche alle imprese illecite risponde all’esigenza di tutelare eventuali creditori di queste e di sottoporle alla disciplina fallimentare. L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo L’imprenditore crea un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali (è quindi un’attività organizzata). È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate (es. lavanderia a gettoni); infatti la sempre più alta fungibilità tra capitale e lavoro ha determinato che l’organizzazione imprenditoriale può essere costituita di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. La qualità di imprenditore non può essere negata quando il coordinamento di capitale e lavoro proprio non si concretizza in un complesso aziendale materialmente percepibile. [email protected]! !

! La semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata un organizzazione imprenditoriale in quanto viene a mancare un minimo di eteroorganizzazione (presenza di un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale). Ad esempio la borsa degli attrezzi di un idraulico non può essere considerata una forma di capitale poiché sono solo beni strumentali al lavoro. Economicità dell’attività e scopo di lucro È essenziale che l’attività produttiva sia svolta con metodo economico (coprendo i costi con i ricavi, assicurando l’autosufficienza economica). In caso contrario si avrebbe consumo e non produzione di ricchezza. Non è quindi essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro. Se si assumesse questo scopo come requisito essenziale dell’impresa sarebbero automaticamente escluse dalla categoria le imprese pubbliche (che non perseguono uno scopo di lucro). Professionalità È l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva (es. non è imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di rivendita di merci). Non è richiesto che l’attività sia svolta senza interruzioni, poiché sarebbero escluse attività stagionali come alberghi e stabilimenti balneari, ma è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. Non è richiesto che l’attività d’impresa sia unica o principale. Può costituire impresa anche un unico affare se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso. Può essere qualificato imprenditore anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (imprese per conto proprio). Imprese e professioni intellettuali I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai…) non sono mai in quanto tali imprenditori. Le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa (es. il medico che gestisce la clinica privata nella quale opera o professore titolare di una scuola privata nella quale insegna). Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività non diventa mai imprenditore. Motivo di questa esclusione è l’esistenza di specifici statuti per le diverse categorie professionali che sono già una forma di tutela per il professionista. L’esonero dei professionisti intellettuali dello statuto dell’imprenditore ha vantaggi (sottrazione al fallimento) e svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale).

Capitolo 2

Le categorie di imprenditori A)Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale Il ruolo della distinzione La distinzione è fatta in base all’oggetto dell’attività. Questa distinzione è necessaria al fine di applicare la specifica normativa. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. È esonerato dalla applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenute delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento… L’imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale, anche grazie a incentivi e agevolazioni. L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali L’attuale formulazione dell’art.2135 stabilisce che è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse; intendendosi attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, che utilizzano o che possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. [email protected]! !

! Rispetto alle attività agricole tradizionali regolate nel Codice del 1942, si sono aggiunte attività quali: allevamenti in batteria (bovini e pollame), agricoltura industrializzata (utilizzo di prodotti chimici per accrescere la produttività) e coltivazioni artificiali o fuori terra (funghi e ortaggi). Queste attività possono prescindere dall’utilizzo del fondo e quindi non potevano essere considerate attività agricole dal vecchio Codice. Si può essere imprenditori agricoli anche per connessione, cioè quando l’attività riguarda la manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti delle attività agricole di base. Le due attività devono essere omogenee e i prodotti utilizzati nell’attività connessa devono provenire prevalentemente dall’attività agricola di base. Sono attività agricole connesse anche i servizi svolti a terzi utilizzando prevalentemente il capitale dell’attività agricola di base (es. trebbiatura conto terzi). È impresa agricola anche l’attività di valorizzazione rurale (es. agriturismo). L’imprenditore commerciale È imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti categorie di attività, elencate dall’art. 2195: 0 Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (imprese industriali); 0 Attività intermediarie nella circolazione dei beni (commercio); 0 Attività di trasporto; 0 Attività bancarie o assicurative. Dovrà essere considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola. B) Piccolo imprenditore È sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se esercita attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale in cui sia prevalente il lavoro proprio e/o dei componenti della propria famiglia rispetto al lavoro altrui e ai capitali utilizzati (art. 2083). In base all’attuale disciplina non è soggetto al fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti: 0 Investimenti per trecentomila euro; 0 Ricavi lordi per duecentomila euro; 0 Debiti (anche non scaduti) non superiori a cinquecentomila. Queste cifre vengono calcolate nella media di tre anni (per adeguarle alla svalutazione monetaria). Basta il superamento di un solo parametro per essere esposti al fallimento. L’impresa artigiana La definizione dell’impresa artigiana è basta: 0 Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni (anche semilavorati) o di prestazioni di servizi; 0 Sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, si richiede in particolare che egli svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non che il suo lavoro prevalga sui fattori produttivi. L’impresa familiare È l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti (fino ai nipoti) e gli affini (fino ai cognati) dell’imprenditore: la c.d. famiglia nucleare (art. 230). Non necessariamente l’impresa familiare è una piccola impresa. Il legislatore ha predisposto una tutela minima del lavoro familiare nell’impresa al fine di evitare abusi e ingiustizie largamente diffuse nel passato: sono quindi riconosciuti diritti sia sul piano patrimoniale (diritto al mantenimento, diritto alla partecipazione agli utili dell’impresa, diritto sui beni acquistati con gli utili, diritto di prelazione in caso di trasferimento dell’azienda) sia sul piano amministrativo (decisioni di particolare rilievo -impiego degli utili e degli incrementi, cessazione dell’impresa,…- prese a maggioranza dai familiari). Il diritto di partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il consenso unanime dei familiari già partecipanti. L’imprenditore ha la proprietà esclusiva dei beni aziendali e il compito di provvedere alla gestione ordinaria. L’imprenditore agisce nei confronti di terzi in [email protected]! !

! proprio e solo lui sarà responsabile verso questi delle relative obbligazioni di contratto. Se l’impresa è commerciale sarà esposto al fallimento. C) Impresa collettiva e impresa pubblica L’impresa societaria La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale. Le società commerciali possono essere imprenditori agricoli o imprenditori commerciali a seconda dell’attività esercitata. Le imprese pubbliche Attività d’impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ciò è possibile in tre diverse forme: 0 Servendosi di strutture di diritto privato (società, generalmente per azioni: è il caso delle società a partecipazione statale); 0 Enti di diritto pubblico che svolgono attività d’impresa (sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore, con una solo eccezione: l’esonero dal fallimento); 0 Svolgendo direttamente attività d’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative (es. le aziende municipalizzate che erogano pubblici servizi come acqua, gas e trasporti). Dal 1990 quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione statale (privatizzazione formale); in tempi più recenti è stata avviata la dismissione delle partecipazione pubbliche di controllo (privatizzazione sostanziale). Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni Le associazioni e le fondazioni possono svolgere attività d’impresa. Infatti per aversi impresa è sufficiente che l’attività sia svolta con metodo economico e non necessariamente perseguendo un lucro. Questo presupposto è in linea anche se si tratta di un ente con finalità ideale. L’ente resta sottoposto a tutte le conseguenze dell’impresa commerciale, fallimento compreso. Può essere svolta in modo esclusivo (es. fondazione costituita per lo svolgimento di attività editoriale) o accessorio (es. sindacato che gestisce una casa editrice con la quale pubblica il materiale relativo all’attività del sindacato). Gli eventuali guadagni devono essere necessariamente reinvestiti e l’attività d’impresa deve essere compatibile con la finalità ideale dell’ente. L’impresa sociale Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale. È necessaria l’assenza dello scopo di lucro (gli utili devono essere impiegati per lo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio dell’ente). Non è possibile disporre del patrimonio del patrimonio dell’impresa e distribuire fondi o riserve a vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione. In caso di cessazione dell’impresa, il patrimonio residuo è devoluto ad altre organizzazioni secondo quanto previsto dallo statuto. La responsabilità patrimoniale dei partecipanti è limitata. Le imprese sociali sono assoggettate allo statuto dell’imprenditore commerciale ad eccezione del fallimento (sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa). Le imprese sociali si costituiscono per atto pubblico e sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che effettua periodiche ispezioni al fine di verificare la presenza delle condizioni di riconoscimento.

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! Capitolo 3

L’acquisto della qualità di imprenditore A)L’imputazione dell’attività d’impresa Esercizio diretto dell’attività d’impresa Il criterio della spendita del nome stabilisce che è imprenditore il soggetto il cui nome è validamente speso nell’attività d’impresa. Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di un altro soggetto e può porre in essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con rappresentanza). Mentre nel mandato con rappresentanza gli atti posti in essere dal mandatario si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante, nel mandato senza rappresentanza il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi. Quando gli atti d’impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o legale) l’imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante (anche nel caso in cui quest’ultimo abbia grandi poteri decisionali). Esercizio indiretto dell’attività d’impresa. L’imprenditore occulto È largamente diffuso l’esercizio dell’impresa tramite interposta persona. Uno è il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti d’impresa (il c.d. imprenditore palese o prestanome). Altro è il soggetto che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri tutti i guadagni, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi (il c.d. imprenditore diretto o occulto). Poiché il prestanome ha agito in proprio nome, ha acquistato la qualità di imprenditore commerciale: i creditori potranno provocarne dunque il fallimento. È altrettanto vero che, data l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del prestanome, con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale dominus ma da questi è trasferito sui creditori (soprattutto su quelli che non sono in grado di premunirsi contro il dissesto del prestanome, costringendo il reale interessato a garantire personalmente i debiti contratti in proprio nome dal primo. Esistono due modi per coinvolgere nel fallimento: 0 Con il potere gestorio chi esercita il potere deve rispondere degli atti compiuti (in alcuni casi anche con il proprio patrimonio); 0 Teoria dell’imprenditore occulto: il comma 4 dell’art. 147 prevede che chi esercita il potere di direzione di un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative obbligazioni con la conseguenza che è responsabile verso i creditori assieme al prestanome e in caso di fallimento dell’impresa, fallirebbe con lui. B) Inizio e fine dell’attività d’impresa L’inizio dell’impresa La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa. In precedenza si riteneva che l’attività iniziasse con l’iscrizione nel registro delle imprese: questa regola è stata abbandonata, in quanto avrebbe portato al fallimento le società cosiddette “dormienti” (società già costituite ma che non hanno ancora iniziato la propria attività). Si è imprenditore anche durante la fase preliminare di organizzazione in quanto è costituita da un insieme di atti di gestione indirizzati a un fine produttivo. Può essere sufficiente anche un solo atto di organizzazione imprenditoriale (particolarmente qualificato) per affermare che l’attività d’impresa è iniziata (es. società alberghiera che acquista un’area fabbricabile). La fine dell’impresa La fine dell’impresa è di regola preceduta da una fase di liquidazione più o meno lunga, durante la quale l’imprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti, definisce i rapporti pendenti. La fase liquidativa può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende definitiva e irrevocabile la cessazione. L’art.10 della legge fallimentare dispone che gli imprenditori possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o [email protected]! !

! entro l’anno successivo. Per ragioni di certezza del diritto, si presume che al momento della cancellazione l’attività d’impresa sia già terminata, ma il creditore o il pubblico ministero possono provare il contrario per ottenere la cancellazione di fallimento del debitore dopo l’anno dalla cancellazione della stessa. C) Capacità e impresa Incapacità e incompatibilità La capacità all’esercizio di attività d’impresa si acquista con la piena capacità di agire e quindi al compimento del diciottesimo anno di età. Si perde in seguito a interdizione o a inabilitazione. Il minore o l’incapace che esercita attività di impresa non acquista la qualità di imprenditore. L’incompatibilità si ha con il divieto di esercizio di impresa commerciale posto a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni (ad es. impiegati dello Stato, avvocati, notai). La violazione di tali divieti non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, ma espone solo a sanzioni amministrative e ad un aggravamento delle sanzioni penali per bancarotta in caso di fallimento. L’impresa commerciale degli incapaci È possibile l’esercizio di attività d’impresa per conto di un incapace da parte di rispettivi rappresentanti legali (osservando delle disposizioni dettate al riguardo). Non è possibile iniziare una nuova impresa commerciale in nome e nell’interesse dell’incapa...