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Parte Geral1. Distinção entre Direito das Coisas e Direito das ObrigaçõesO Direito Civil Patrimonial consiste no “ conjunto de normas atribuidoras de bens e definidoras da sua utilização, abrangendo outrossim aquelas regras que regulam as trocas dos bens entre as pessoas e a cooperação prestada por ...

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Maria Paixão

Direito das Coisas – 2016/17

Parte Geral 1. Distinção entre Direito das Coisas e Direito das Obrigações O Direito Civil Patrimonial consiste no “conjunto de normas atribuidoras de bens e definidoras da sua utilização, abrangendo outrossim aquelas regras que regulam as trocas dos bens entre as pessoas e a cooperação prestada por estas umas às outras – bens e cooperação avaliáveis em dinheiro” (Mota Pinto). Direito Sucessório Direito das Obrigações Direito das Coisas Abstraindo do Direito Sucessório, cuja individualidade é facilmente percetível (critério da sucessão mortis causa), é a destrinça entre o Direito das Coisas e o Direito das Obrigações que coloca mais questões. Embora intrinsecamente ligados, os dois ramos jurídicos não se confundem, cumprindo, aliás, funções diversas. De um modo geral: Direito das Obrigações Direito das Coisas » Regula o acesso às coisas (o caminho para a sua direta » Regula o domínio sobre as coisas (a direta e imediata utilização) utilização delas) É composto por direitos a uma prestação: o titular do direito vê o seu interesse satisfeito mediante a realização da prestação a que o devedor se vinculou

É composto por direitos de domínio absoluto: o titular do direito vê o seu interesse satisfeito ao estar em condições de exercer os seus poderes imediatamente sobre a coisa

De um modo simplista, enquanto o Direito das Obrigações é o caminho que propicia o acesso às coisas (mesmo quando se permite a utilização de uma coisa mediante um direito de crédito – por ex. contrato de locação – essa é uma utilização meramente indireta, já que há sempre a interposição da pessoa do devedor, o qual tem que praticar uma ação ou omissão para que essa utilização seja possível), o Direito das Coisas está já no termo desse caminho, regulando a direta utilização das coisas. Portanto, o Direito das Coisas permite o contacto imediato, autêntico, autónomo com as coisas, sem mediação de ninguém – há uma relação entre o sujeito e a coisa, e não uma relação entre várias pessoas.

2. Distinção entre direitos reais e direitos de crédito O direito de crédito é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa (o credor) pode exigir de outra (o devedor) a realização de certa prestação, a qual pode ter como objeto uma coisa (prestação de dare), uma atividade (prestação de facere) ou uma abstenção (prestação de non facere). Se a definição de direito de crédito goza de um consenso generalizado, o mesmo já não se passa quanto ao conceito de direito real. De facto, foram, ao longo dos tempos, múltiplas as tentativas de definir o direito real, sobretudo em contraposição do direito de crédito, sem que nenhuma das conceções apresentadas tenha ainda alcançado um verdadeiro consenso. 2.1 Teoria realista O direito real consiste num poder direto e imediato sobre uma coisa. Em traços largos, segundo a teoria clássica ou realista o direito real é um poder direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa. Nestes termos, o direito real distingue-se do direito de crédito porque, ao invés deste último que consubstancia uma relação interpessoal, exprime uma relação entre uma pessoa e uma coisa. No direito real não há intermediário entre o titular do direito e a coisa objeto do direito; o titular satisfaz o seu interesse mediante o exercício de poderes sobre a própria coisa. O mesmo não sucede nos direitos de crédito: mesmo que o objeto da obrigação seja uma prestação de coisa, o titular do direito creditório só acede à coisa através da mediação do devedor (porque ele terá de entregar a coisa ou facultar a sua utilização). Titular do direito Coisa (objeto direito) 2.2 Teoria personalista O direito real traduz uma relação de exclusão entre o titular e todas as demais pessoas. Esta conceção, inspirada no pensamento kantiano do séc. XIX, faz erigir a intersubjetividade a elemento fulcral de toda a relação jurídica. De um modo sintético, toda a relação jurídica tem de ser uma relação entre pessoas. Consequentemente, para os autores que propugnavam esta conceção, a teoria realista “pecava”, desde logo, por fazer assentar o direito real numa relação entre homens e coisas. O núcleo do direito subjetivo é sempre um comportamento humano, pelo que também o direito real teria de consubstanciar uma relação entre homens. Nesta linha, a especificidade dos direitos reais, em face dos direitos de crédito, é o desconhecimento da identidade do sujeito passivo da relação: o direito real consiste num relação entre o titular do direito e todas as demais pessoas, sobre as quais recai a denominada “obrigação passiva universal”. A contra-face do direito real reside, então, num dever de non facere – todos os sujeitos que não o titular do direito real estão obrigados a não interferir, de qualquer forma que seja, no exercício dos poderes que aquele titular detém. Em suma, o direito real é o poder, conferido ao respetivo titular, de excluir todas as demais pessoas de qualquer ingerência, juridicamente relevante, na coisa que constitui seu objeto. 1

Maria Paixão Direito das Coisas – 2016/17 Além destas críticas apontadas, genericamente, pelos personalistas à teoria realista, outros argumentos sustentaram a opção dos autores por esta nova forma de ver o direito real: 1. O poder direto sobre uma coisa não existe em alguns direitos reais (ex.: hipoteca – não há um poder material que o titular da hipoteca exerça sobre a coisa, mas ninguém nega que esta é um direito real); 2. O interesse do titular do direito real nem sempre se satisfaz pelo exercício do poder direito e imediato sobre a coisa (ex.: penhor – o titular do direito só vê o seu interesse satisfeito com a venda judicial da coisa, e não através de um concreto exercício de poderes materiais sobre ela); 3. Outras categorias de direitos (não reais) também envolvem o exercício de poderes sobre coisas, exercício esse que satisfaz o interesse do titular do direito (ex.: locação ou comodato – o arrendatário exerce poderes sobre a coisa, e só vê o seu interesse satisfeito se lhe for possível esse exercício). Deste modo, os autores concluíram que o direito real, ainda que traduzisse um poder direto e imediato sobre uma coisa, é uma realidade que não pode ter como elemento definidor esse poder material. O verdadeiro elemento definidor seria, exatamente, a faculdade de excluir todos os outros sujeitos de qualquer ingerência no seu poder. Titular do direito Demais pessoas 2.3 Teoria eclética ou mista O direito real é num poder direto e imediato sobre uma coisa sancionado por uma obrigação passiva universal. Como se torna evidente, desde logo, pela denominação desta teoria, a conceção que agora nos ocupa conjuga as duas atrás apresentadas. Essa conjugação é a consequência da constatação das falhas e virtualidades de cada uma delas: Teoria realista Teoria personalista  Sobrevalorização do conteúdo do direito real (não  Sobrevaloriza o momento sancionatório da relação dá resposta à questão de saber como de protege o real (não mostra o que é ou em que consiste o direito, de saber qual a sanção que o acompanha). direito em si, focando apenas a sua sanção).  Evidencia, corretamente, que o direito real traduz o  Demonstra, corretamente, que a tutela real se exercício de um poder direto e imediato sobre a dirige contra a generalidade das pessoas – é esta coisa – é esta caraterística que permite distinguir os caraterística que permite classificar o direito real vários direitos reais entre si como um direito absoluto, com eficácia erga omnes Com base nas virtualidades de cada uma das conceções explanadas, os adeptos da teoria eclética/mista vêm defender uma conceção de direito real que lhe reconhece dois lados/vertentes: Direito Real Lado interno (conteúdo) Lado externo (sanção) = Poder direto e imediato sobre uma coisa = Poder de excluir toda e qualquer pessoa da ingerência no objeto do direito A correlação estabelecida entre estes lados interno e externo do direito real não é consensual entre os autores, ainda que considerando apenas aqueles que advogam a teoria eclética: a) Mota Pinto: o poder direto e imediato sobre a coisa é um corolário do direito de excluir todos os outros de uma intervenção na coisa – é porque existe um dever geral de abstenção que recai sobre todos os sujeitos que não sejam o titular do direito que este último detém o monopólio do uso exclusivo da coisa, sendo que esse uso exclusivo acaba por se consubstanciar num poder direto e imediato; b) Orlando de Carvalho: a obrigação geral de respeito é a garantia do poder sobre a coisa – a sanção que acompanha a obrigação passiva universal é instrumento de efetivação do acesso à coisa pelo titular do direito real sobre ela. Os autores que defendem a teoria mista apontam também ao direito real dois lados, mas dois lados que não coincidem com aqueles dois que, no seu entender, conformam o direito real. Direito de Crédito Lado interno Lado externo = Poder de pretender um certo comportamento = Poder de exigir que o devedor realize o comportamento Entre os autores (atualmente, a maioria) que advogam esta conceção, Orlando de Carvalho acrescenta a esta análise estrutural uma análise funcional (assente nos fins do direito), baseando a diferenciação entre direitos reais e direitos de crédito nas duas perspetivas. Segundo o autor, o direito real responde essencialmente a dois interesses basilares:  Interesse de imediação: interesse na satisfação das necessidades sem intervenção ou mediação de outra pessoa – o direito real permite que o seu titular satisfaça o interesse próprio sem depender, para tal, de uma outra pessoa ( porque o conteúdo do direito real é um poder direto e imediato);

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Maria Paixão Direito das Coisas – 2016/17  Interesse de estabilização: interesse numa maior estabilidade ou segurança – o direito real, por ter eficácia erga omnes, assegura o uso ou goza da coisa sem o risco de ataques exteriores (designadamente sem o risco de ingerências de terceiros como se pode verificar nos direitos de crédito). 2.4 A teoria realista renovada O direito real consiste na relação jurídica através da qual uma coisa fica diretamente subordinada ao domínio de uma pessoa, segundo certo estatuto, que constitui fonte de poderes e de deveres. A teoria realista renovada, defendida por Henrique Mesquita (cuja conceção acolhemos na íntegra), ainda que partindo de uma base realista (o núcleo do direito real é o poder de domínio ou soberania sobre a coisa), afasta-se dessa conceção clássica em dois aspetos: 1. Aponta o designado “dever geral de abstenção” como meio de tutela do direito real; Não supõe qualquer relação intersubjetiva, consistindo num corolário da eficácia erga omnes do direito. NOTA: Dever geral de abstenção Obrigação passiva geral ( » pressupõe uma relação intersubjetiva) Aquilo que a teoria eclética considera como elemento externo do direito real, a teoria realista renova vê como mera sanção, exterior à estrutura do direito. 2. Distingue os direitos reais dos direitos pessoais de gozo, tendo em conta a fonte do poder direto e imediato sobre a coisa e a diversidade de efeitos que o mesmo produz nas respetivas relações jurídicas (eficácia absoluta dos primeiros e eficácia relativa dos segundos). Além destas duas diferenças, há um aspeto fundamental que aparta a conceção de Henrique Mesquita das anteriores: o autor afirma que, para caraterizar o direito real, há que ter em conta não só os poderes (diretos e imediato sobre a coisa) mas também os deveres a que o respetivo titular se encontra adstrito. De facto, facilmente se apontam diversas normas legais que criam diretamente ou permitem criar (através de negócio jurídico) vinculações ou deveres de conteúdo positivo que oneram o titular do direito (as denominadas “obrigações reais”). E tais deveres fazem, inquestionavelmente, parte do conteúdo da posição jurídica do titular do direito. Daí a referência à expressão “estatuto” do direito real: compreende os poderes e deveres atribuídos ao titular do direito real. 2.5 Crítica à teoria personalista e à teoria eclética; distanciamento da visão clássica da teoria realista Como já mencionado, propugnamos uma conceção acerca da definição do direito real que segue de perto aquela que foi elaborada por Henrique Mesquita. Assim sendo, há que, num primeiro plano, enunciar as críticas que pensamos ser de apontar às teorias personalista e eclética (justificando assim a sua rejeição):  Teoria personalista:  Desconhece o conteúdo do direito e sobrevaloriza o momento sancionatório (a designada obrigação passiva universal);  Descarateriza as situações abrangidas pelo conceito de direito real – o núcleo de qualquer relação real, no palco dos efeitos prático-económicos, é, sem dúvida, o domínio de uma pessoa sobre uma coisa (é por via desse domínio que se cumpre a função do direito real e que o titular do direito real obtém a satisfação do seu interesse). A afirmação de que a existência de direitos pressupõe relações intersubjetivas nunca foi cabalmente demonstrada, pelo que entendemos ser perfeitamente possível uma relação jurídica homem-coisa. Evidentemente que o Direito só se justifica como meio de solucionar conflitos entre homens; mas daqui não decorre que os conflitos de interesses tenham que decorrer de relações intersubjetivas (podem perfeitamente decorrer na intromissão indevida numa relação que outrem estabelece com uma coisa).  As críticas dirigidas à teoria realista (que sustentam a própria teoria personalista) derivam da confusão entre “poder direto e imediato” e “poder material” [vide supra: ponto 2.2]: 1. O credor hipotecário não tem, realmente, um poder direto e imediato sobre a coisa, mas só se por esta expressão entendermos “poder material” – o poder direto e imediato sobre a coisa que aqui existe é, isso sim, uma afetação jurídica de uma das vantagens que a coisa pode oferecer: o titular da garantia hipotecária não pode dispor, fruir ou usar a coisa, podendo tãosó promover a venda judicial da coisa com preferência em face dos demais credores; o poder direto e imediato sobre a coisa é, neste caso, um poder relativo ao valor de troca que a coisa encerra (= a sua permutabilidade);

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Maria Paixão

Direito das Coisas – 2016/17 2. O titular do direito real de penhor não satisfaz o seu interesse mediante exercício direto de poderes materiais sobre a coisa (o credor pignoratício não pode sequer usar a coisa – art. 671º/b) CC), mas antes pelo cumprimento do crédito garantido – o poder direto e imediato aqui em causa não é um poder material mas antes um poder jurídico, o poder de aproveitar de uma das qualidades da coisa (o seu valor de troca).  Teoria eclética ou mista:  Define o direito real através de uma componente subjetiva (sancionatória): o direito real é uma relação ordenadora e não, em caso algum, uma relação intersubjetiva; Não obstante nenhuma destas conceções satisfazer, a verdade é que também a teoria realista clássica não nos parece completamente isenta de falhas. Daí, aliás, a denominação de “teoria realista renovada”. À tradicional teoria realista podem, de facto, apontar-se também diversas críticas:  Consubstancia uma visão excessivamente empírica, menosprezando o momento da sanção (um fenómeno para ser jurídico tem que comportar necessariamente uma sanção);  Não permite distinguir o direito real do direito pessoal de gozo (também aqui há o exercício de um poder direto e imediato sobre a coisa). ! De tudo o que foi dito conclui-se que, na senda de Henrique Mesquita, consideramos ser o domínio ou soberania de uma pessoa sobre uma coisa o núcleo essencial do direito real. Daqui resultam duas consequências principais:  Aspeto positivo da soberania: subordinação da coisa ao domínio do titular do direito;  Aspeto negativo da soberania: exclusão de terceiros relativamente à mesma esfera de soberania. Portanto, a sanção – dever geral de abstenção – não é mais do que uma dimensão do poder de soberania: se o titular do direito real exerce poderes diretamente sobre a coisa, então o direito real é um direito estruturalmente absoluto (não depende de qualquer relação com outrem); e se o direito real é um direito absoluto, então os seus efeitos produzem-se erga omnes, o que implica que todos os demais devem respeitá-lo (não se ingerindo). Há aqui uma relação jurídica estabelecida entre um pessoa e uma coisa, a qual, por ter num dos pólos uma coisa e não uma pessoa, é uma relação absoluta, não podendo ser perturbada por quem está fora. Se a ordem jurídica atribui a determinada pessoa a soberania sobre uma coisa, então, correlativamente impõe, a todas as demais, o dever de respeitar essa soberania (pois só assim a pessoa consegue exercer esse domínio). E isto não significa que haja qualquer relacionação entre o titular do direito e todas as outras pessoas; o que se pretende é, ao invés, colocar o sujeito, de forma isolada, em contacto com a coisa (sem que ninguém o impeça de o fazer). Nestes termos, o dever geral de abstenção não é, nem o núcleo essencial do direito real, nem um elemento que lhe pertença; ele é, isso sim, um mero corolário da soberania positiva, uma condição do exercício (livre) dessa soberania. O direito real é um poder (um poder direto e imediato que se exerce sobre uma coisa) que compreende direitos e deveres para o seu titular mas que pressupõe, para ser livremente exercido pelo seu titular, que ninguém interfira no exercício que dele faz o seu titular (este aspeto está “fora” do poder, apenas lhe servindo de apoio). 2.6 Conclusão – a distinção entre direitos reais e direitos de crédito Todo o excurso efetuado até aqui tem como principal escopo a distinção entre as duas categorias de direitos sobre que temos vindo a versar. Se, como defendemos, o direito real é um direito estruturalmente absoluto, que se traduz no aproveitamento das utilidades de uma coisa, já o direito de crédito não compreende semelhante esfera de domínio exclusivo. O direito de crédito tem por objetivo proporcionar ao credor certa prestação e, consequentemente, envolve uma relação entre duas pessoas – aquele que beneficia da prestação e aquela realiza a prestação. Falamos aqui numa relação de cooperação na medida em que a prestação, enquanto comportamento levado a cabo por uma pessoa, é incindível dessa mesma pessoa, o que significa que a relação creditória traduzirá a cooperação entre duas pessoas. Na relação obrigacional a satisfação do interesse do credor dá-se por intermédio da realização da prestação, do cumprimento do dever que recai sobre o devedor. A tudo o que foi dito acresce que, ao contrário do que se poderia pensar, não é sequer necessário recorrer à intersubjetividade para justificar as soluções dadas por lei aos denominados conflitos de direitos reais:  Concurso de direitos: verifica-se quando sobre uma mesma coisa incide mais do que direito real; podem estar em causa (1) direitos de tipo diferente, (2) direitos do mesmo tipo mas de conteúdo diverso ou (3) direitos do mesmo tipo e conteúdo. Ora, é evidente que estas situações de concurso podem gerar conflitos entre os titulares dos direitos concorrentes. Esses conflitos, ao serem regulados pela lei, não implicam, de modo algum, o estabelecimento de relações entre os titulares dos vários direitos. De facto, a definição rigorosa do conteúdo 4

Maria Paixão Direito das Coisas – 2016/17 de qualquer relação jurídica (mesmo de uma relação entre a pessoa e a coisa) pressupõe o estabelecimento de limites objetivos dentro dos quais o titular do direito pode exercer o seu poder. São esses limites que possibilitam a coexistência de vários direitos reais sobre a mesma coisa – cada um dos direitos está precisamente delimitado na lei, pelo que é perfeitamente possível a sua coexistência harmoniosa; o dever de cada um dos titulares dos diversos direitos de não interferir nos demais decorre do dever geral de abstenção, e não de qualquer relação intersubjetiva que a lei estabeleça entre os vários titulares de direitos. Mesmo que constituídos por negócio jurídico, os direitos reais não assentam numa qualquer relação intersubjetiva – uma vez constituídos, eles desligam-se dessa matriz/génese e conferem ao seu titular uma posição jurídica que não depende de ninguém, que está, isso sim, define com rigor na lei. Os direitos reais limitados são o paradigma do que temos vindo a dizer: ao serem constituídos (ainda que por negócio jurídic...