TEMA 2- El Contrato de permuta financiera. PDF

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Apuntes de Grado. sobre Derecho Mercantil II del curso 2020/2021 de la Universidad de Málaga (UMA). Un buen resumen de la materia, con descripción clara....

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Contrato de permuta financiera (swap) El Swap es la operación de permuta financiera que consiste en el acuerdo entre dos partes en virtud del cual se intercambian flujos monetarios durante un período de tiempo acordado y según una determinada regla. Es decir un swap permite cobros/pagos generados en una operación financiera por los cobros/pagos de otra operación financiera. Es un contrato bancario atípico, sinalagmático, de tracto sucesivo que consiste en una auténtica permuta con aplicación de comparación sobre un principal. ÍNDICE       

> I. INTRODUCCIÓN > II. CONCEPTO > III. CLASES > IV. FUNCIÓN ECONÓMICA > V. NATURALEZA JURÍDICA > VI. LOS CONTRATOS MARCO > VII. RÉGIMEN FISCAL

I. INTRODUCCIÓN El abandono del patrón oro en el Sistema Monetario Internacional a partir de 1973 y la libertad de movimiento de los capitales a través de todo el mundo dio lugar a un panorama dominado por la flotación de la moneda y la fluctuación de los tipos de interés, en el que surgen los llamados prestamos paralelos, antecedentes de los swaps (Alonso Soto). Los préstamos paralelos tuvieron su origen en el Reino Unido como medios para evitar la rigidez del cambio de divisas dirigido a prevenir la salida de capital británico mediante el gravamen impositivo de las transacciones en divisas, por considerar que así se incentivaba la inversión interna al hacer la inversión en el exterior menos atractiva por gravosa. Ante la necesidad de empresas extranjeras de disponer de libras esterlinas para la explotación de los yacimientos petrolíferos del Mar Norte, la escasez de dicha moneda en el mercado británico se atendió mediante préstamos paralelos entre tales empresas y los inversores británicos en Estados Unidos demandantes de dólares por los que intercambiaban sus respectivas divisas, con el consiguiente ahorro financiero y fiscal. El primer swap de divisas se cree que fue suscrito en Londres en 1979. Sin embargo, se suele citar en la literatura científica como ejemplo la operación efectuada en 1981 por el Banco Mundial y la empresa IBM que permitió al Banco Mundial obtener francos suizos y marcos alemanes para financiar sus operaciones en Suiza y Alemania, sin necesidad de tener que ir directamente a estos mercados de capital. El Banco que se

endeudó en dólares americanos, intercambió esta moneda con las obtenidas por IBM, que se había endeudado en marcos alemanes y francos suizos. De esta manera IBM pudo obtener dólares al 8,14 % cuando los venía pagando al 15% y el Banco convirtió su deuda en dólares en una deuda en marcos alemanes a un tipo muy inferior al que hubiera obtenido acudiendo al mercado. II. CONCEPTO En la doctrina Alonso Soto define la operación swap como una transacción financiera en virtud de la cual diversos organismos o empresas acuerdan intercambiarse flujos de pagos en el tiempo con la mutua suposición de verse ambos favorecidos en el trueque. Por su parte Valpuesta señala que son acuerdos por los que dos partes intercambian unos flujos de pagos, determinados con base en una cantidad nocional a la que se aplican bien distintos tipos de interés para cada parte, bien el pago en monedas distintas. Para finalizar Duce Sánchez de Moya recoge la definición que aparece en el Dictionary of Banking Terms americano según el cual es un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto). El swap responde o gira sobre el acuerdo de intercambio de flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos temporales y según las reglas pactadas. Se estructura básica es el acuerdo de dos partes de realizar pagos uno al otro sobre la base de algunas cantidades de activos (denominados nocionales) siendo un contrato mercantil atípico, importado desde el sistema jurídico anglosajón, que viene a atender unas necesidades concretas de los agentes económicos en un mercado financiero de ámbito internacional y en constante evolución. III. CLASES Se pueden distinguir varias clases de Contratos Swap, no siendo pacífica la doctrina a la hora de su enumeración. Duce Sánchez de Moya distingue Swap de tipos de interés (Interest rate swap), Swap de divisas (Currency Swap) y Swap mixto (Cross Swap), que Gallego Sánchez indica que son los más habituales. El Swap de tipos de interés (Interest rate swap) se trata de un contrato por el que las partes (normalmente una de ellas será un banco) acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal, a un plazo determinado. El nominal de referencia se pacta en una única moneda sin que exista transmisión alguna del mismo, sino que sólo se intercambian los intereses, aclarando que a pesar de esa terminología no existe préstamo del capital, que actúa como quantum de referencia que sirve como base de cálculo de las cantidades que cada parte se abonará recíprocamente por aplicación de unos tipos pactados. De ordinario su percepción servirá para compensar, en su caso, una operación de crédito suscrita con un tercero en condiciones normalmente más desventajosas. No obstante puede pactarse otras fórmulas como un solo pago inicial para una de las partes mientras resultan periódicos

para la otra, o efectuarse pagos recíprocos por compensación, que incluso pueden ser liquidados al vencimiento normal o anticipado del contrato. Este «swap» a su vez permite diferenciar distintas modalidades, según el tipo de interés o periodo pactado. Así en el «swap» de intereses de tipo fijo contra variable una parte se obliga a efectuar pagos de intereses sobre un tipo de interés variable y la otra parte lo hace sobre la base de un interés fijo. En el «swap» de tipos de interés variable contra variable o fijo contra fijo, los pagos de intereses se calculan o sobre el mismo o distintos tipos de interés, si bien con un período de devengo distinto. El Swap de divisas (Currency Swap) se trata un contrato por el que las partes (normalmente una de ellas será un banco) acuerdan intercambiar las obligaciones crediticias que han contratado con terceros en divisas diferentes, por un plazo determinado. Gallego Sánchez indica que dan lugar a intercambios de pagos en divisa distintas. El Contrato Marco de Operaciones Financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada (AEB), y protocolizado en Acta Notarial de 5 de febrero de 1997, define la Permuta Financiera de Divisas (FX Swap) como "aquella Operación en la que una de las Partes compra un importe de una divisa contra la venta a la otra Parte de un importe acordado en otra divisa a un tipo de cambio determinado, siendo ambos importes pagaderos con Fecha de Valor dentro de los dos Días Hábiles siguientes a la Fecha de Operación, y simultáneamente la Parte que compró, vende y la Parte que vendió, compra, los mismos importes en las mismas divisas, aun tipo de cambio determinado en la Fecha de Operación, siendo ambos importes, pagaderos en una Fecha de Valor posterior a los dos Días Hábiles siguientes a la Fecha de Operación". Ejemplo real citado por la bibliografía que se ocupa del tema es el la operación efectuada en 1981 por el Banco Mundial y la empresa IBM. El Swap mixto (Cross Swap). Se trata de una conjunción de los anteriores: los contratantes intercambian tanto el principal en divisas diferentes como los tipos de interés fijo y variable pactados durante un plazo determinado. Además de estas clases, que son las principales, algunos autores incluyen los Swaps de materias primas (Commodity Swaps) y los Swaps de índices bursátiles. El Swaps de materias primas (Commodity Swaps). Su funcionamiento es muy similar al de un swap de tipos de interés. Así, en un swap a cinco años sobre gas nos encontramos ante un intercambio de dinero basado en el precio del gas, ya que A no entrega a B gas en ningún momento. El swap se encarga de compensar cualquier diferencia existente entre el precio variable de mercado y el precio fijo establecido mediante el swap. De esta manera si el precio de la materia prima (aquí gas) baja por debajo del precio establecido, B paga a A la diferencia, y si sube, A paga a B la diferencia. El Swaps de índices bursátiles. Estos permiten intercambiar el rendimiento del mercado de dinero, por el rendimiento de un mercado bursátil. IV. FUNCIÓN ECONÓMICA

Alonso Soto señala entre las ventajas de los contratos Swap lograr un mejor aprovechamiento de los costes relativos al contratar en diversos mercados; permitir la adaptación de la estructura financiera de la empresa a la dinámica del mercado internacional; ser instrumento de cobertura del riesgo de cambio; diversificar la cartera de deudas en divisas; facilitar a determinadas empresas el acceso a ciertos mercados a los que no podrían concurrir en otras condiciones; impulsar una mayor integración de los mercados financieros, apuntando como inconvenientes su opacidad y una mayor vulnerabilidad del sistema financiero en el futuro. V. NATURALEZA JURÍDICA Las distintas modalidades de «swap» y la ausencia de regulación sustantiva dificultan la tarea de determinar la naturaleza jurídica de esta figura contractual perfectamente admisible en nuestro Derecho al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil y 50 y siguientes del Código de Comercio, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación. Se ha propuesto su calificación como doble venta o doble permuta, préstamo recíproco que descartan por Gallego Sánchez, que se hace eco de la postura de Alonso Soto que reconduce este contrato a la permuta financiera o a la de aquellos como Valpuesta que lo califican como contrato atípico y sui generis con una causa propia y distinta de aquéllas que se prevén en los contratos regulados respecto de los cuales, no puede encontrarse identidad de razón que siquiera justificara el recurso a la analogía. La calificación como contrato de permuta financiera responde a que participa aparentemente de las condiciones de una permuta, pero choca con el tenor del artículo 1538 del Código Civil según el cual resulta esencial al contrato de permuta el intercambio de cosas y en el contrato Swap se intercambian valores, es decir, obligaciones de pago dinerarias, lo que desnaturaliza la permuta, citándose en este sentido una antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1942. Conclusión que se alcanza también a través del artículo 346 del Código de Comercio que se remite a las reglas del contrato de compraventa mercantil. Por eso entre otros Díaz Ruiz señala que el apellido "financiera" indica que no es una auténtica permuta y de igual modo Gallego Sánchez que apunta que en el «swap» no se intercambian cosas o bienes específicos sino medidas de valor, flujos de dinero y aunque desde un plano económico hay un intercambio, la causa de ambos contratos es muy diferente, añadiendo que lo determinante es la escasa utilidad que tendría ese recurso, pues supondría una remisión a la disciplina de la compraventa regulada en el artículo 346 del Código de Comercio, lo que resultaría en ocasiones complicado (evicción, lugar de entrega, etc.) respecto de los «swaps». No obstante tal denominación es la seguida por nuestros textos legales, como en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, que declara exentas de dicho impuesto las operaciones de permuta financiera, igual que se recogía en el Reglamento de la anterior ley reguladora del mismo impuesto, aprobado por el Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre; el artículo 96 de Ley 47/2003, de 26 noviembre 2003, General Presupuestaria; la Resolución de la Dirección General de Tesoro y Política Financiera, de 10 abril 2000, que modifica la Resolución de 4 de marzo de 1999, reguladora de la figura de la Entidad Negociante de Deuda Pública del Reino

de España; la Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores número 3/1998, de 22 septiembre 1998, de operaciones en instrumentos derivados de las Instituciones de Inversión Colectiva (derogada por Circular 6/2010, de 21 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre operaciones con instrumentos derivados de las instituciones de inversión colectiva), o la Orden de 10 junio 1997, de Operaciones en instrumentos financieros derivados, del Ministerio de Economía y Hacienda, que entre los instrumentos financieros derivados que pueden utilizar las instituciones que regula prevé "Operaciones de permuta financiera («SWAPs»)" sobre tipos de interés, tipos de cambio, acciones, dividendos o índices bursátiles, registradas y liquidadas o no en mercados organizados de derivados" entre otras, aunque como primera referencia administrativa se cita la Resolución de la Dirección General de Tributos de 17 de febrero de 1984, sobre presentación de declaraciones globales respecto a rentas obtenidas sin mediación de establecimientos permanentes por los no residentes. De entre todas ellas destaca Ley 24/1988, de 28 julio de 1988 de Mercado de Valores que en su artículo 2, tras la redacción dada por la Ley número 47/2007, de 19 diciembre comprende del ámbito de dicha Ley entre otros instrumentos financieros: "2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. 3. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato). 4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación. 5. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. 6. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito. 7. Contratos financieros por diferencias. 8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan

liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. A los instrumentos financieros distintos de los valores negociables, les serán de aplicación, con las adaptaciones que, en su caso, sean precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables. Los apartados 5 y 8 de este artículo deberán aplicarse de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 39 del Reglamento 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva" y asumida en el Contrato Marco de Operaciones Financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada (AEB) protocolizado en acta notarial de 5 de febrero de 1997. Ante este panorama la doctrina se ha preocupado por indicar las notas o rasgos que lo caracterizan, y siguiendo en este punto el esquema de Duce Sánchez de Moya, que cita la Sentencia dictada el 1 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Madrid, podemos establecer como características del contrato las siguientes:  

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a) Es un contrato único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias. b) Es un contrato atípico, no regulado como tal en nuestro Derecho, pero ello no significa que lo desconozca sino que lo contempla en la legislación indicada, entre otras. c) Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades. El que no precise forma escrita ad solemnitatem no debe hacernos perder de vista que es difícil, por no decir imposible, encontrar un supuesto no documentado, además de si se apura mediante documento público para garantizar su eventual reclamación por vía judicial y normalmente de carácter estandarizado, como veremos. De esta manera la atipicidad se ve atenuada en parte por la existencia de «contratos marcos» (master agreements), en el que se fijan las reglas que han de regir para un determinado contrato de «swap» de modo que las partes que aceptan tal contrato marco, pactan una buena parte del contenido del contrato. d) Es un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes. e) Es un contrato sinalagmático, dado que hay una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes, de modo que cada prestación actúa como

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contravalor de la otra, resultando de aplicación la "exceptio non adimpleti contractus". f) Es un contrato de duración continuada. No se agota en la realización de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van materializando a través del tiempo de vigencia del contrato. Al no ser de duración indefinida, sino prefijada no se aplica la resolución anticipada sin causa, sino que es preciso la existencia de un motivo para proceder a la misma (Gallego Sánchez) g) Es un contrato en el que se intercambian obligaciones económicas y no supone intercambio de las obligaciones legales suscritas. Es decir se permutan los medios de pago y no los pagos en sí. h) Es un contrato en el que las partes actúan en posición de igualdad, por lo que a su juicio no serán aplicables la normativa protectora de la parte más débil de la relación contractual

A tales notas añade Gallego Sánchez: i) su carácter oneroso, en la medida que cada parte recibe algo de la otra a cambio de una prestación propia y ii) su naturaleza mercantil, al insertarse en una actividad organizada en forma de empresa, por lo que le son de aplicación, en general, las normas relativas a las obligaciones y contratos mercantiles, de las que resulta de particular interés la relativa al carácter esencial del término, por lo que el retraso no implica mora sino incumplimiento, que normalmente facultará a la otra parte a instar la resolución del contrato. Discrepan los comentarista en su calificación como contrato bancario, que defiende Díaz Ruiz, criticado en este sentido por Duce Sánchez de Moya que no comparte la caracterización exclusivamente bancaria del contrato porque bien pueden acordarlo dos empresas no ...