Tema 7. Apuntes de la profesora Ana Barroso. PDF

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Apuntes de derecho procesal I de la profesora Ana Barroso....

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Tema 7.- Métodos alternativos de resolución de conflictos jurídicos. Las instituciones que resuelven los conflictos jurídicos son varias, algunas de ellas muy antiguas. Todos tienen en común que la decisión, salvo excepciones, no es conocida y resuelta por el Juez, sino por personas ajenas al Poder Judicial, que en principio perciben honorarios por la prestación de sus servicios. Estas instituciones son las que partiremos a analizar a continuación.

1. El arbitraje. El arbitraje se trata de una manera de resolver de forma heterocompositiva los conflictos jurídicos. El arbitraje es el instrumento a través del cual una o varias personas imparciales son nombradas por las partes o por un tercero para resolver el conflicto suscitado, con fundamento en el sostenimiento que las partes efectúan por medio del convenio arbitral a esta forma alternativa de resolución de conflictos, con exclusión expresa de que sea decidido por el Poder Judicial. La controversia sometida a arbitraje debe afectar a derechos disponibles por las partes, por tanto, debe fundarse en el derecho privado también, con algunas modernas excepciones, que favorecen en ciertos casos el arbitraje institucional en el ámbito de la Administración Pública. Su origen se remonta a la etapa anterior a la propia existencia de los Tribunales y del proceso judicial, y entre sus bondades está la mayor rapidez, flexibilidad y menor formalismo. En España se regula por la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje modificada en forma importante en 2011 para favorecer su utilización por los ciudadanos. Esta ley, como hicieran sus antecesoras, configura la institución arbitral desde la autonomía de la voluntad, fundamento del arbitraje. Son las partes las que libremente, y en aquella que es para ellos disponible, deciden acudir a los árbitros para su resolución. Es en ese ejercicio de libertad donde radica la esencia del arbitraje. La naturaleza jurídica del arbitraje ha sido muy discutida, pero hoy debe quedar claro que es otro instrumento dentro del sistema de Justicia para resolver conflictos, distinto del clásico, es decir, de aquél en el que los conflictos son resueltos por el Poder Judicial, sea o no alternativa, y que, por tanto, el arbitraje es el arbitraje y sólo eso es su naturaleza jurídica. El árbitro puede ser una persona natural (generalmente un jurista) o jurídica. Ha de ser imparcial y puede ser recusado. Las 2 clases de arbitraje más importantes son el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad, según los árbitros decidan la cuestión litigosa aplicando una ley o de acuerdo con su leal saber y entender. Inexplicablemente, la ley LArb. ha optado por invertir lo que había sido la regla preferente en la legislación anterior, el arbitraje de equidad, de manera que sólo se decidirá en equidad si las partes lo han autorizado expresamente.

El procedimiento, con cierto carácter informal, se regula en lo básico por la LArb. Son admisibles las pruebas que en un proceso lo serían y es posible también la adopción de medidas cautelares, sólo que acordadas por un Juez. Se garantiza la preferencia del arbitraje mediante la declinatoria. La importancia del arbitraje, una institución mucho más usada en lo internacional que internamente en España, salvo en ámbitos muy concretos, reside también en que la resolución que dicta el árbitro, llamada laudo arbitral, produce los efectos de cosa juzgada y, en caso de incumplimiento por alguna de las partes, es título ejecutivo equivalente a la sentencia judicial.

2. La mediación. Cuando la resolución de un conflicto jurídico se confía a una tercera persona que no es ni juez, ni árbitro, ni conciliador, ni negociador en sentido amplio, y se le permite además tener un papel activo en la resolución del conflicto, se habla de mediación. Concepto, principios y características. La mediación es, por tanto, una fórmula autocompositiva de solución de conflictos jurídicos, en la que ambas partes llegan a un acuerdo aceptando la propuesta de un mediador neutral, que tiene poder para formularla y también para hacer cumplir el acuerdo al que se llegue. Así explicada puede confundirse la mediación con la conciliación, pero la diferencia es precisamente que el conciliador no propone soluciones, sino que acerca posturas, mientras que el mediador tiene iniciativa para ofrecer la solución que considere más aceptable. Tampoco es un negociador en sentido amplio, si acaso en sentido estricto, porque el negociador, siempre que no lo sean los propios sujetos en conflicto, puede actuar teniendo en cuenta intereses ajenos a las partes, mientras que el mediador tiene que centrarse exclusivamente en el conflicto que las enfrenta. Ante su importancia moderna ha sido regulada finalmente en España por Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante LMedi.), si bien debería haberlo sido por ley. El art. 1 LMedi. define la mediación, de una manera excesivamente vaga y general, como el medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, por el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Principios. La mediación se configura sistemáticamente con base a determinados principios, que nacen todos ellos de la libertad de contratación y acuerdo que el derecho privado reconoce a los ciudadanos. La propia LMedi. establece los más importantes: Voluntariedad: acudir a la mediación es voluntaria para los sujetos en conflicto (art. 6), ponerle fi, también. En algunos casos debería haber sido obligatoria, como por ejemplo en conflictos sobre reclamaciones de cantidad de pequeña cuantía,

pero la opción legal no es ésa. La clave del éxito reside aquí, porque si se acude libremente a la mediación es porque se cree que la solución del conflicto es posible. Confidencialidad: el contenido de la mediación es confidencial, para garantizar a las partes la debida protección. Esto es esencial, y es especialmente relevante cuando se aporte documentación, porque está protegida incluso frente a los propios jueces, salvo los penales (art. 9.2 LMedi.). Imparcialidad del mediador: otra de las claves del éxito reside en que el mediador sea ajeno al conflicto, por tanto, sea imparcial (art. 7 LMedi.) y neutral (art. 8 LMedi.). Varias disposiciones de la ley atienden a este principio. Características. La mediación civil y mercantil ha sido configurada por el legislador español con base a 3 características sustanciales: 1. La mediación, en tanto institución de autocomposición, únicamente puede versar sobre derechos subjetivos disponibles por las partes (art. 21. LMedi.). 2. La mediación se desarrolla bajo el principio de igualdad de oportunidades, es decir, de forma tal que casa una de ellas pueda ser ampliada, reducida, confirmada o discutida por la otra, en equilibrio dialéctico. 3. La mediación es vinculante para las partes, tanto en cuanto a su realización su hubo cláusula de compromiso de mediación, para lo que se garantiza la declinatoria (art. 6.2 LMedi.), como respecto a la exclusión de cualquier otro medio de solución de conflictos, incluido el judicial, durante su desarrollo (art. 10.2 LMedi.), como en cuanto finalmente su decisión (art. 23.3 LMedi.). Ámbito de aplicación. Tradicionalmente el ámbito de aplicación mayor es el Derecho privado y, dentro de él, las cuestiones contenciosas basadas en el Derecho de familia. La mediación familiar es un campo muy apropiado para el desarrollo de la institución, a pesar del poco éxito de la mediación en España hasta ahora. La razón es porque ha tenido un apoyo institucional desde los años 90, a través de programas de medición familiar vinculados al Ministerio de Justicia central o a sus equivalentes en las CCAAs, cuyo objeto principal ha sido favorecer una protección específica de los hijos menores en situaciones conflictivas de sus padres, y también dar una salida mejor, por basarse en la voluntariedad y por tanto partir de un carácter amistoso, y más ordenada a los flecos pendientes tras la ruptura matrimonial.

Otro campo apropiado para la mediación es el de la resolución de disputas vecinales, particularmente si se vive en régimen de propiedad horizontal. Si las expectativas de la ley se cumplen, se augura también un gran éxito a la solución del conflicto mediante la mediación en caso de reclamaciones de cantidad. Quedan excluidos de la mediación los conflictos basados en Derecho penal, administrativo, laboral y en materia de consumo (art. 2.2 LMedi.). No son siempre claras las razones de estas exclusiones. En unos casos es porque la mediación parece ser ontológicamente imposible, pues ante la naturaleza de Derecho Público que rige el conflicto no puede hablarse de disponibilidad de derechos; y en otras parece ser impensable, debido a la existencia de instituciones propias más eficaces y a la gran desigualdad entre las partes. Pero todo ello puede cambiar simplemente variando el enfoque, porque en esos ámbitos siempre puede haber matices muy cercanos a los derechos de libre disposición. La exclusión de las materias sometidas a consumo no se entiende ni si quiera considerando los arbitrajes especiales legalmente previstos, porque ambos medios de solución son siempre inicialmente compatibles. Es la libertad del ser humano la que debe motivar la opción. La figura del mediador. Dado que el mediador ayuda a las partes a buscar la mejor solución posible a su conflicto, no suele ser un jurista, sino un experto en resolución de conflictos. Por eso generalmente los mediadores son psicólogos. En cualquier caso, se trata de profesionales especializados, y en muchos países avanzados se estudian en la universidad técnicas de mediación para la resolución de conflictos, lo que favorece esta especialización. La LMedi. dedica una parte de su articulado a la figura del mediador, estableciendo su estatuto jurídico. La idea central es que sea una figura institucionalizada por encima de cualquier otra opción. Para ello, su perfil profesional es esencial, de manera que quien desee actuar como tal debe gozar de una formación específica al respecto. Pueden actuar uno o varios mediadores en el mismo asunto, y pueden ser personas físicas o jurídicas. Como el papel mediador es activo, se requiere la colaboración de las partes y su pleno apoyo. Debe actuar con imparcialidad y neutralidad, manifestando a los interesados cualquier circunstancia que pueda poner en duda esas cualidades. Facilitará la comunicación entre las partes y velará porque estén correctamente asesoradas. Deben cumplir finalmente el encargo, pudiendo incurrir en responsabilidad, para ello que se obliga a suscribir un seguro, y su función no se desarrolla gratuitamente, sino que tiene un costo que deben pagar las partes por igual salvo pacto en contrario. La no gratuidad de la mediación puede ser un obstáculo a su desarrollo como medio eficaz para la resolución de conflictos jurídicos.

El procedimiento de mediación. Como regla general el procedimiento de mediación debe ser poco formalista, sin que haya libertad absoluta en cuanto a la forma, porque ello implicaría la ausencia total de garantías para las partes. La LMedi., en sus arts. 16 y siguientes, se preocupa de establecer unos mínimos procedimentales para evitarlo. El procedimiento se inicia a solicitud común de las partes o por una de ellas, presentando la petición ante la institución o el mediador elegidos por ellas. Si no existiese aún el proceso civil, entra en juego la interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad (art. 4 LMedi.); si el proceso civil ya estuviera iniciado, es posible suspenderlo mediando acuerdo entre las partes (art. 16.3 LMedi.). Al menos se requieren 3 sesiones orales. Una primera para informar a las partes sobre los contenidos previstos en el art. 17. La segunda, constitutiva, para cumplir con las previsiones del art. 19. Estas dos se podrían haber unificado en una sola. La tercera, de fondo, para acercar posicione y proponer soluciones. Son posibles, sin embargo, más sesiones, conjuntas o separadamente con uno de los interesados. El procedimiento de mediación termina con acuerdo o sin él. Si termina sin acuerdo, queda despejada la vía judicial. Si termina con acuerdo, que puede ser total o parcial, sin que la ley se preocupe por fijar su contenido restaurativo o reparatorio, por tanto, en función de la materia conflictiva sometida a solución, hay que distinguir: 1. Si no se ha iniciado aún el proceso civil, el acuerdo se refleja en un documento que en caso de no ser cumplido tiene el valor de mero documento privado, salvo que los interesados decidan elevarlo a escritura pública, en cuyo caso es título ejecutivo a los efectos de la LEC (art. 25 LMedi.). Ésta es la verdadera fuerza del acuerdo, que se requiere sin embargo de otro gasto adicional, el notarial, para lograr la tranquilidad de los firmantes del documento. 2. Si el proceso civil ya se ha iniciado, para que sea título ejecutivo se requiere la homologación judicial mediante auto, que en caso de incumplimiento es el título judicial a efectos de ejecución (art. 25.4 LMedi.). El procedimiento debe desarrollarse en breve lapso de tiempo. La limitación de sesiones al mínimo posible es por ello fundamental. De hecho debería ser factible celebrar una única sesión. La LMedi. no la favorece pero tampoco lo prohíbe. Es posible una tramitación electrónica de la mediación para conflictos que consistan en reclamaciones dinerarias inferiores a 600 € mediante un procedimiento simplificado. Aparece aquí una posible competidora del proceso civil actualmente más utilizado en España, el proceso monitorio.

La mediación penal. La mediación en el ámbito del proceso penal, está de momento excluida, como hemos visto por la LMedi., pero es uno de los desarrollos del ADR (Alternative Dispute Resolution) y es seguro que pronto se incorporará a la legislación española, especialmente si la proyectada futura nueva LeCrim., basada en un modelo adversarial anglosajón de enjuiciamiento criminal, es finalmente aprobada. Internacionalmente ha demostrado su eficacia en temas de Justicia penal de menores, de ahí que haya una cierta regulación ya en España en el art. 19 LRPM de 2000. Es probable que por razones dogmático-conceptuales repela al jurista la posibilidad de una mediación en el ámbito del derecho penal, si aplicamos aquí los conceptos y principios a que hemos hecho referencia con la relación a la mediación civil. Pero si se considera esta forma autocompositiva de solución de conflictos desde el punto de la víctima, razones pragmáticas menos exigentes pueden hacerla admisible con más facilidad. En definitiva, sería otra manifestación del principio de oportunidad reglada, que con tanta facilidad se está extendiendo en el proceso penal como otro medio de solución de conflictos, bajo la denominación común de la llamada Justicia restaurativa, antes aludida, que abarca muchas instituciones, desde atenuantes penales hasta autorizaciones en sede penitenciaria, pasando por la propia negociación sobre la declaración de culpabilidad estando en el proceso desarrollándose. Por ello los contornos deberían estar absolutamente definidos, regulándose en particular: 1. En qué delitos es posible, lo que exige un listado tasado o un límite máximo de pena, siendo la tendencia internacional que se trate de delitos bagatela o menos grave, con posibilidad de exclusión de algunos de ellos a pesar de ser de esta naturaleza, por ejemplo los de violencia de género, acoso laboral, etc. 2. Que el presunto autor carezca de antecedentes penales, aunque éste no debería ser un requisito excesivamente rígido. 3. Asesoramiento obligatorio de la víctima por un abogado. 4. En todo caso la víctima debe ser reparada en cuanto al daño civil sufrido, incluyendo el daño moral, previamente a la firma del acuerdo. 5. Si el acuerdo de mediación es incumplido por el presunto autor del delito, debe abrirse una vía procesal directa al juicio oral, con penalidad agravada. Siendo así, la perspectiva real de que la víctima sea en todo caso reparada en el daño sufrido, su principal interés sin duda, lo que puede conseguir más fácilmente a través de la mediación, pone a ésta en posición más favorable para ser admitida en el seno del proceso penal.

3. Otros métodos. La Conciliación. Es una manera de resolver de forma autocompositiva los conflictos jurídicos. Hay 2 clases de conciliación:  La interprocesal: de competencia judicial porque tiene lugar estando el proceso (civil o laboral) en marcha.  La preventiva o extraprocesal: que es anterior al proceso. El sistema español había preferido que fuese de competencia judicial, pero desde la reforma de 2009 el conciliador ya no es un juez, salvo el anacronismo de mantener la competencia del Juez de Paz. Naturalmente, siempre es posible que un ciudadano particular ajeno a las partes pueda lograr el acuerdo, pero la ley no puede regular en este caso ni los requisitos, ni la figura del conciliador, ni el procedimiento. Solo ha de regular si interviene un órgano público. Mediante la conciliación las partes en conflicto deciden voluntariamente resolverlo justamente llegando a acuerdos sobre las controversias que les separan, que deban estar fundados en derechos disponibles por las partes. La conciliación preventiva o extraprocesal es competencia del Secretario Judicial o Juez de Paz. El conciliador intenta que las partes acerquen sus posiciones, pero no ofrece soluciones imaginativas o novedosas, simplemente destaca lo cercanas que están ambas posiciones y las ilustra sobre las ventajas de un acuerdo, que ve aparentemente fácil, básicamente sobre la evitación de engorrosos trámites y la incertidumbre lógica sobre la solución definitiva del conflicto por el Juez. El acuerdo o conveniencia que se logre, homologado por decreto del Secretario Judicial o auto del Juez de Paz, es un contrato que puede consistir en una transacción, en una renuncia total o parcial, o en un pacto concreto, poniéndose fin al conflicto y evitándose así el posterior proceso. Pero ese decreto o ese auto tienen una fuerza jurídica especial, de ahí la importancia de la institución, pues en caso de incumplimiento por alguna parte del acuerdo, improbable pero posible, es un documento que lleva aparejada ejecución, es decir, es título ejecutivo, lo que evita todo el proceso declarativo previo. La jurisdicción voluntaria. Otra institución para la resolución de conflictos es la jurisdicción voluntaria, se trata de una manera heterocompositiva de resolver conflicto jurídicos, siempre que el acto de jurisdicción voluntaria parta de la base de un conflicto entre ciudadanos, lo que no debe ser la regla general en esta institución. En España tradicionalmente los actos de jurisdicción voluntaria han sido de competencia judicial, por que se ha pensado que el órgano jurisdiccional también debe

intervenir, sin duda por su auctoritas y por las garantías inherentes al ejercicio de su labor, para aplicar determinadas disposiciones legales vigentes en casos en los que ni siquiera hay, real o aparentemente, controversia. Su intervención daba contenido al acto que sólo así desplegaba sus efectos jurídicos. Esos actos son los de jurisdicción voluntaria, designada así desde Roma por contraposición a la contenciosa. Su regulación es bastante deficiente en nuestro Derecho, lo que provoca como consecuencia lógica buena dosis de confusión. De ahí que la nueva LEC quisiera dejar fuera de ella esta materia, limitándose a contemplar provisionalmente la vigencia parcial de la LEC 1881 y anunciar la elaboración de una Ley de Jurisdicción Voluntaria, que todavía, 12 años después, no ha sido aprobada, aunque sí se conoce ya que la mayor parte de los actos de jurisdicción voluntaria, que pueden ser en materia civil, principalmente con relación a los derechos de las personas y al derecho de familia, y en materia mercantil, dejarán de ser de competencia judicial para pasar a ser de competencia notarial o de otros altos funcionarios. La LEC 1881 se limita a regular unas disposiciones generales, de aplicación común (arts. 1811 a 1824). Hemos afirmado que la base de estos actos es la ausencia de conflicto, pues si lo hubiese, el asunto pasa en principio a competencia judicial. Pues bien, en alguno de los casos de la jurisdicción voluntaria sí hay un conflicto y ad...