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Módulo II

Sujetos de derecho, familia y negocio jurídico

Instituciones familiares [3.1] ¿Cómo estudiar este tema? [3.2] Esponsales [3.3] Matrimonio [3.4] Concubinato y contubernio

TEMA

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[3.5] Patria potestad

Derecho Romano Privado

Esquema

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Derecho Romano Privado

Ideas clave 3.1. ¿Cómo estudiar este tema? Para estudiar este tema lee los apartados 5-8 del capítulo XI. Derecho de Familia I y el capítulo XII. Derecho de Familia II del manual de la asignatura: Fernández de Bujan, A. (2017). Derecho Privado Romano. Madrid: Iustel. Además deberás descargar y leer el archivo El origen de los poderes del paterfamilias I: el paterfamilias y la patria potestas, del profesor Carlos Felipe Amunátegui Perelló: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552006000100002

En él analizaremos las instituciones esenciales del derecho familiar romano: »

Los esponsales.

»

El matrimonio y la conventio in manum.

»

La patria potestad.

3.2. Esponsales Los esponsales son la promesa de futuro matrimonio. Son estipulaciones entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. El primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla. En la época más antigua constituían un auténtico contrato verbal que era obligatorio. De ahí se deriva la actio ex sponsu. En una época más avanzada los esponsales se liberan de la sponsio formal por lo que ya no producen la obligación de contraer un futuro matrimonio. En el periodo postclásico esta libertad de cumplimiento de los esponsales queda suprimida porque aparece una nueva figura: las arras esponsalicias. Las arras eran un donativo que entrega el esposo a la esposa, dinero que le ha de ser devuelto en el

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caso de que el matrimonio no llegue a celebrarse sin causa justificada, bien en la misma cantidad, bien en el doble, cuádruplo… según las épocas. En nuestro código civil, en cuanto a los esponsales, se dice que la promesa de matrimonio no obliga, pero si una persona ha tenido gastos en vistas a una vida futura con otra persona, esta le tendrá que indemnizar por estos gastos.

3.3. Matrimonio Concepto, requisitos e impedimentos del matrimonio Es una comunidad de vida entre hombre y mujer con un fin procreacional. Esta comunidad era sostenida por dos elementos que los romanos consideraron fundamentales: » Subjetivo: la affectio maritalis, es decir, la conciencia de ambos cónyuges de vivir como marido y mujer. Para el derecho romano el matrimonio es más bien una situación de hecho de dos personas que viven juntas. La affectio maritalis es un estado de hecho que debe mantenerse permanentemente, de tal manera que el matrimonio se mantiene mientras exista esa affectio maritalis. No obstante, el cristianismo dio lugar a que en el derecho postclásico se diera más importancia al consentimiento inicial. » Material: la manifestación de esa affectio en la unión estable y permanente, en la convivencia en el domicilio conyugal.

Requisitos del matrimonio: » Que los cónyuges hayan alcanzado la mayoría de edad, pareja a la capacidad de procrear. 14 años para los varones y 12 para las mujeres.

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» Que los cónyuges tengan tanto el status libertatis como el status civitatis. Sólo los ciudadanos romanos libres podían contraer matrimonio válido. Este derecho se recoge en las fuentes con el nombre de ius connubii. Las relaciones con extranjeros o entre extranjeros no tenían ninguna eficacia para el derecho romano, salvo que dispusieran del ius connubii. » El consentimiento no sólo inicial sino continuado. Ya hemos señalado que en el derecho postclásico sólo se exigió un consentimiento inicial. » El consentimiento del paterfamilias cuando los contrayentes fuesen alieni iuris. Impedimentos matrimoniales: » El parentesco de sangre: impedía el matrimonio en todos los grados. » El parentesco civil: el que une por ejemplo al adoptante y al adoptado. » El parentesco de afinidad: impide el matrimonio por ejemplo entre suegro y nuera, entre suegra y yerno. La afinidad era el parentesco de un cónyuge con la familia del otro. » La tutela. » Impedimentos sociales: por ejemplo entre los gobernadores de las provincias y las mujeres de dicha provincia, entre patricios y plebeyos (que fue abolido por la lex Canuleia en la segunda mitad del siglo V a.C.), entre senadores y personas de baja condición social como las actrices de teatro (que fue abolido por Justiniano). Conventio in manum: formas La manus era el poder que el marido (o su paterfamilias si el marido era alieni iuris) tenía sobre la esposa cuando el matrimonio hubiese sido acompañado de la conventio in manum.

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Por efecto de la conventio in manum , la mujer se incorporaba a la familia de su marido y, como si fuera una hija, se sometía a su potestad o, en su caso, a la del paterfamilias al que estuviera sometido el marido alieni iuris. Por tanto, al igual que la patria potestad, l a manus supuso en su origen un poder omnímodo pudiendo incluso el marido matarla si había cometido adulterio o había realizado determinadas actuaciones favorables al mismo, como beber vino. Pero esta fue desapareciendo poco a poco. En efecto, hasta bien avanzada la República fue tan usual que el matrimonio fuese acompañado de la conventio in manum que prácticamente se llegaron a confundir. No obstante, ya la Ley de las XII Tablas disponía que el marido no adquiría la manus por el usus si la mujer se ausentaba durante tres noches consecutivas del domicilio conyugal (trinoctii). Ésta práctica comenzó a generalizarse en los últimos siglos de la República hasta que prácticamente, a finales de la misma, la mayor parte de las mujeres no quedaban por el uso sometidas a la manus de sus maridos. Efectos del matrimonio El matrimonio tenía como consecuencia los siguientes efectos: » La condición de legítimos de los hijos procreados en el matrimonio. » La consideración de la esposa, en los matrimonios cum manum, como hija en el seno de la familia del marido, sometiéndose a su potestas o a la de su paterfamilias (si el marido era alieni iuris), integrándose sus bienes en el

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patrimonio de su nueva familia y asumiendo los derechos hereditarios sobre el mismo. En los matrimonios libres, en cambio, la esposa sigue sometida a la patria potestad originaria y rige la separación de bienes entre los cónyuges. » Con excepciones, se prohíben las donaciones entre los cónyuges. » Se presume, salvo prueba en contrario, que el incremento patrimonial de la esposa, producido durante el matrimonio, proviene del marido. » A partir de Antonio Pío se establece entre los cónyuges el beneficium competentiae. » Se prohíbe el ejercicio de acciones penales e infamantes entre los cónyuges. » Se reconocen recíprocos derechos sucesorios y de alimentos entre los cónyuges. Relaciones patrimoniales entre los cónyuges La dote: La dote es un conjunto de bienes que es entregado al marido o prometido a este con ocasión del matrimonio, ya sea por parte de la esposa, por parte de su paterfamilias o bien por parte de un extraño, con la finalidad de ayudar a las cargas económicas de la sociedad conyugal. En la época más antigua no había ningún modo jurídico para hacer que el marido diera el destino correcto a estos bienes. Tampoco se obligaba al marido a devolverla en caso de disolución del matrimonio. En la República se establece que esta dote debe ser encaminada a cubrir los gastos del matrimonio. La restitución de la dote es garantizada por una hipoteca legal privilegiada sobre los bienes del esposo a favor de la mujer, la cual podía ejercitar la actio rei uxoria para obtener la devolución de la dote en el caso de que se disuelva el matrimonio. En el derecho justinianeo la configuración de la dote asume un aspecto diferente. Las facultades que tenía el esposo sobre los bienes dotales van a verse limitadas, acercándose más a facultades de administración. Además, la devolución de la dote será algo imprescindible en el caso de que se disuelva el matrimonio, si bien la mujer puede renunciar en beneficio de sus hijos. Con Justiniano, la devolución de la dote se ejercita a través de la actio doti.

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Bienes parafernales: Son bienes propiedad de la esposa que no están incluidos en la dote. Eran objetos personales, dinero, joyas, vestidos, objetos de valor… respecto de los cuales la mujer tenía plena disposición. En muchos casos quedaban en depósito del marido el cual respondía de su gestión, pero la mujer tenía la actio reivindicatoria para reclamarlos. Donaciones nupciales o propter nuptias: Estaban prohibidas las donaciones entre los cónyuges salvo regalos no caros y lo que el futuro esposo daba a la futura esposa para uso y consumo. Muchas veces la esposa incluía estas donaciones en la dote, que en principio eran escasas, como una especie de contra-dote. Con Justiniano la finalidad de estas donaciones serán también la de ayudar en los gastos del matrimonio y la de que a la esposa no le falte de nada si sobrevive al marido. Además la esposa tendrá las mismas facultades sobre estas donaciones que el marido. Disolución del matrimonio Época republicana y clásica:

Época postclásica: Los emperadores cristianos trataron de reducir los supuestos del divorcio estableciendo penas de tipo económico y penas aflictivas cuando el divorcio no se apoya en motivos legítimos. Además se introdujeron requisitos de forma: se introdujo el uso de redactar un documento que formalizase el divorcio y Justiniano exigió una declaración oral o escrita comunicada al otro cónyuge en presencia de 7 testigos.

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También se limitaron las justas causas de divorcio: así la incapacidad sobrevenida no lo disuelve. Aún así, siempre hubo posibilidad de disolver el vínculo. Época justinianea: Por otro lado, también Justiniano sistematiza la materia referente al divorcio distinguiendo los siguientes supuestos:

» El divorcio por mutuo consentimiento: aquel que cuenta con el acuerdo de ambos cónyuges. Plenamente admitido con anterioridad, fue prohibido por Justiniano estableciendo sanciones patrimoniales y personales. Su sucesor, Justino II lo volvió a permitir. » Divortium ex iusta causa: es aquel motivado por uno de los cónyuges que incurre en: abandono del domicilio conyugal, el adulterio o la mala conducta por parte de la esposa; o el atentado contra la vida de la mujer, falsa acusación de adulterio e intento de prostitución por parte del marido. El adulterio del marido no constituyó justa causa de divorcio para la mujer salvo que el marido tuviera relaciones extramatrimoniales en el domicilio común. » Divortium sine causa: no es lícito pero es válido aun cuando entraña siempre determinadas sanciones personales y económicas. Pero no impedía a las partes contraer un nuevo matrimonio. » Divortium bona gratia: es el divorcio no imputable a ninguno de los cónyuges y se permite para prestar el voto de castidad por causa de impotencia del marido, locura y por cautividad de guerra tras cinco años sin noticias.

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3.4. Concubinato y contubernio La unión estable entre personas libres sin la affectio maritalis, esto es, sin la voluntad de ser marido y mujer, era denominada concubinato. Fue muy frecuente en la época imperial y constituía una unión de hecho perfectamente lícita. La causa de su difusión fue la legislación matrimonial de Augusto que prohibía el matrimonio con personas de rango social inferior: así un senador, al no poder contraer matrimonio con una liberta o con una mujer de dudosa reputación, recurría al concubinato y tomaba una concubina. En la misma situación se encontraban los soldados, quienes desde Augusto hasta Septimio Severo no podían contraer matrimonio hasta que hubiesen finalizado el servicio militar. Justiniano le reconoció determinados efectos: como conceder a la concubina y a los hijos naturales un limitado derecho de sucesión intestada convirtiéndolo en una especie de matrimonio de segundo grado que exigía en la práctica los mismos requisitos que el matrimonio legítimo. Por su parte, el contubernium era la unión entre esclavos o entre ciudadanos y esclavos a los que no se les reconocía el ius conubii.

3.5. Patria potestad Concepto La patria potestad era el poder que tenía el paterfamilias sobre los hijos. Comprendía los siguientes derechos:

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» Ius vitae et necis: derecho a decidir sobre la vida y la muerte de sus hijos. En principio sólo estuvo limitado por la consulta a los parientes. Posteriormente, el censor podía impedirlo en los casos arbitrarios. En el Imperio se prohibió dar muerte a los recién nacidos, y con Constantino se castigaba como parricida al que matara a su hijo. » Ius vendendi: posibilidad de vender al hijo. Si lo vendía fuera de Roma, el hijo devenía esclavo. Si lo vendía en Roma, el hijo entraba en una situación de semi esclavitud -in mancipio-. El padre podía, no obstante, recuperar al hijo mediante un rescate. La ley de las XII Tablas lo limitaba a la triple venta, de tal forma que el padre que vendiera a su hijo tres veces perdía la potestad sobre él. En el siglo IV resulta prohibido y Justiniano sólo lo admite en el caso de que el padre sea muy pobre. » Ius exponendi: derecho a exponer o a abandonar al hijo recién nacido. Fue muy criticada por los autores cristianos y Justiniano la sancionó con la pérdida de la patria potestas. » Ius noxae dandi: el pater era responsable por los delitos cometidos por sus hijos. Para liberarse de tal responsabilidad tenía el derecho de entregar el cuerpo del hijo al perjudicado. Adquisición de la patria potestad La patria potestad se adquiría de las siguientes maneras:

» Nacimiento en justas nupcias: los hijos adquieren la condición del padre. Si el matrimonio no es legítimo, la de la madre.

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» Arrogación (adrogatio): ceremonia por la que un paterfamilias (arrogado) se sometía a la potestas de otro paterfamilias (arrogante). La familia del arrogado y sus cultos desaparecen, para pasar a integrarse en la familia y en los cultos del arrogante. Así, el arrogado se convierte en hijo del arrogante y su mujer y descendientes en nietos. Además su patrimonio pasa en bloque al arrogante. » Adopción (adoptio): acto por el cual un alieni iuris pasaba de una familia a otra como hijo o nieto, por tanto, las mujeres no podían adoptar. En el derecho postclásico se exigían determinadas condiciones al adoptante, entre ellas, que tuviera al menos 18 años más que el adoptado, que fuera capaz de ejercer la patria potestad y que no perjudicara al adoptado. » Conventio in manum: cuando el matrimonio iba acompañado de la conventio in manum la esposa pasaba a la potestas del marido, integrándose en su familia. Pero si el marido era alieni iuris, entonces la esposa pasaba a quedar sujeta a la patria potestas del paterfamilias del marido. » Legitimación de los hijos naturales tenidos fuera del matrimonio: surge en época postclásica y supone, en algunas ocasiones, la asunción de la patria potestas. Las formas más usuales son: o Por subsiguiente matrimonio con la concubina: produce que el hijo natural tenga los mismos derechos que los procreados en justas nupcias. o Por rescripto del príncipe: aparece con Justiniano para los casos en que no fuera posible el matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre o del hijo si aquel muriera expresando tal deseo en testamento y requiere que el padre carezca de hijos legítimos.

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Extinción de la patria potestad Las causas de pérdida de la patria potestad son las siguientes:

» Por muerte o capitis deminutio máxima o media de uno u otro. » Por emancipación: acto solemne por el que el padre de familia liberaba al hijo para hacerlo sui iuris. El hijo no podía solicitarlo. El procedimiento hasta la época clásica descansa en la norma de las XII Tablas que disponía la pérdida de la patria potestad si el pater vendía al hijo 3 veces. Así el pater podía vender su hijo a un amigo el cual lo liberaba a continuación. Con ello volvía a la potestad del padre, pero tras realizarlo tres veces, el hijo quedaba emancipado. Para las hijas, sin embargo, bastaba sólo una venta (mancipatio). En la época postclásica, por rescripto del príncipe se podía emancipar al hijo ausente. Y con Justiniano, la emancipación se produce por solicitud del padre ante la autoridad judicial en presencia del hijo. » Por conventio in manum: a través de la cual la esposa pasaba a la potestad del marido. » Por adopción por parte de otro paterfamilias. » Por la entrada del hijo en el sacerdocio. » En el Bajo Imperio, por alcanzar el hijo altos honores políticos o religiosos: cónsul, obispado. » En el derecho justinianeo, por sanción penal del padre: exposición del hijo, promover la prostitución de la hija...

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Capacidad patrimonial de los hijos de familia: los peculios La regla general era que los miembros de la familia tenían una deficiente capacidad patrimonial. Los sometidos no podían tener bienes propios y todas sus adquisiciones revertían al pater o dominus. Esto fue cambiando con los peculios que dieron lugar a una plena capacidad patrimonial de los hijos y a una cierta capacidad de obrar de los esclavos. Con el término peculio nos referimos a un grupo de bienes sobre el cual se van a reconocer a los filiifamilias y a los esclavos distintas facultades. Los peculios podían ser de diversos tipos:

» Peculio profecticio: podían tenerlo los hijos de familia y los esclavos. Estaba compuesto por un conjunto de bienes que el pater dejaba al filius o al esclavo para que lo administrase. Estos tenían sólo facultades de disfrute y administración, facultades revocables en cualquier momento por el pater o dominus, que era el propietario de los bienes. Si el hijo o el esclavo morían, ese conjunto de bienes volvía al patrimonio del pater. » Peculio castrense: surge a partir de Augusto. Estaba constituido por aquellos bienes que obtuviese el filiusfamilias en el ejército. Se empieza a reconocer al hijo la facultad de disponer por testamento de esos bienes, facultad de disponer mortis causa que se irá ampliando y se le permitirá también que pueda disponer de ellos a través de algunos actos inter vivos por algún tipo de donación en vida. Sin embargo, estos bienes no pierden el carácter de peculio porque el hijo no ha ya dispuesto de tales bienes por testamento o actos inter vivos, estos pasan a su muerte automáticamente al pater.

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» Peculio cuasi-castrense: es equiparable al anterior. Prolifera en ...