Tension formalismo - antiformalismo PDF

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resumen punto concreto del Manuel de Manuel Calvo García...

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TENSION FORMALISMO-ANTIFORMALISMO Uno de los grandes de méritos las corrientes realistas consiste en haber hecho aflorar la tensión formalismo-antiformalismo. El talante predominante en la mentalidad actual de los juristas puede decirse que es formalista. El derecho evoluciona como un sistema racional, esto es, como un sistema diferenciado e independiente de las necesidades económicas y sociopolíticas que determinan su existencia; y, al mismo tiempo, formal, en tanto que creado y aplicado al margen de imperativos éticos, reglas utilitarias o de conveniencia o de postulados políticos. Las decisiones jurídicas se justificarían por estar basadas en las normas del sistema jurídico y por haberse seguido un procedimiento formal, casi mecánico, para llegar a descubrir esa solución en el texto de la ley. El derecho se ve reducido a una pura lógica conceptual, de la que quedan excluidos los fines y los intereses tras el contenido de las normas y su aplicación. El formalismo jurídico ha servido: 1) Como fundamento para desarrollar la presunción de que el sistema jurídico está compuesto por normas abstractas y generales, con lo que el derecho sería una estructura formal. La exclusión de los factores subjetivos, sociales e ideológicos que intervienen en la creación y aplicación del derecho permite construir la apariencia de que los procesos jurídicos se justifican a partir de criterios lógicos y epistemológicos, esto es, según criterios de racionalidad y no a partir de criterios políticos, étnicos o ideológicos. 2) La extensión del mito formalista a la aplicación del derecho ha servido para legitimar la difícil oposición de los jueces en el sistema democrático. El formalismo jurídico crea un ámbito autónomo de racionalidad formal, esto es, neutral, que aísla la decisión jurídica del pluralismo de otros ámbitos sociales y en especial de la política con la finalidad de favorecer a su aceptación. Los autores realistas y antiformalistas tienden a presentarse como un movimiento crítico y desenmascarador. Sus críticas suelen estar cargadas de razones frente al aura de mistificaciones e ideología que envuelve muchas de las propuestas del positivismo jurídico. MacCormick, recela de las teorías antiformalitas más radicales defiende frente a las mismas la vieja concepción positivista del derecho como sistema de reglas. Debe ser entendida como una posesión ética y política sobre el derecho. Las tesis positivistas no son un mal punto de partida, siempre y cuando se eliminen los residuos formalistas de esta teoría y se corrijan los excesos del positivismo más radical para admitir el pluralismo ético y político dentro del derecho y atender el peso de ciertas razones no jurídicas la determinación de las acciones individuales y colectivas. Postura esta que además de reconocer la interrelación real entre el derecho y la moral, favorecería el desarrollo del pluralismo jurídico, y favorecería el reconocimiento del valor social de algunas formas de objeción de conciencias y desobediencias civiles moralmente entendibles....