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UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI MILANO – BICOCCA Scuola di Economia e Statistica Corso di Laurea in Economia e Amministrazione delle imprese

LINEAMENTI GENERALI DEL DIRITTO ANTITRUST: EVOLUZIONE, GLI “ECCESSI” DI CONCORRENZA IN EUROPA E IN ITALIA E LA SOCIETA’ INTERNAZIONALE GOOGLE LLC

Relatore: Prof.re Dario SCARPA

Tesi di Laurea di: Chiara ONGIS Matr. n. 800072

Anno Accademico 2017/2018

Indice Introduzione...........................................................................................................................3 Capitolo I: Concorrenza: dal significato all’origine del diritto che la tutela..........................6 1.1 Concetto di concorrenza e funzioni del diritto antitrust...............................................6 1.2 La prima legge Antitrust: lo Sherman Act....................................................................9 1.3 Evoluzione dell’Antitrust in Europa...........................................................................13 Capitolo II: I principali comportamenti anti-concorrenziali................................................16 2.1 Le intese restrittive della concorrenza........................................................................16 2.2 L’abuso di posizione dominante.................................................................................23 2.3 Le operazioni di concentrazione.................................................................................27 2.4 Gli aiuti di Stato..........................................................................................................31 Capitolo III: Tutela della concorrenza in Italia e interazioni con la normativa dell’UE......35 3.1 100 anni dopo lo Sherman Act: l’arrivo dell’antitrust in Italia..................................35 3.2 Profili generali della Legge 10 ottobre 1990 n° 287..................................................38 3.3 L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: funzioni e poteri....................40 3.4 Normativa italiana e comunitaria in tema di concorrenza: come si coordinano?.......45 Capitolo IV: GOOGLE: l’accesso a tutti al mondo che ci circonda....................................51 4.1 Gli inizi e la nascita della società...............................................................................51 4.2 Posizione dominante di GOOGLE: esiste davvero?..................................................56 4.3 Violazione delle norme antitrust europee: Google sotto accusa.................................60 Conclusioni..........................................................................................................................63 Fonti bibliografiche, decisioni giurisprudenziali e sitografia..............................................65

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Introduzione Non tutti quelli che ne sentono parlare, sono consapevoli che l’attività di tutela e protezione della concorrenza rappresenti una tematica di vasto respiro e abbia ottenuto negli anni un ruolo centrale e di particolare importanza tra le politiche dell’Unione Europea. Comprendere che cos’è la concorrenza e il perché essa sia meritevole di tutela sono stati i primi due interrogativi che hanno innescato l’avvio allo sviluppo del presente lavoro mentre il cercare di delineare una percezione della concorrenza e una visione del diritto che la tutela sia in Italia che in Europa ha rappresentato l’attrattiva di fondo per proseguirlo e portarlo a termine. Poste tali premesse, in definitiva, la scelta di analizzare i principali aspetti della disciplina della concorrenza nasce dall’interesse di studiare un ramo fondamentale del diritto dell’impresa con l’ulteriore intento di illustrare le principali condotte anticoncorrenziali. La seguente tesi è sviluppata su tre livelli di approfondimento. Primariamente si esamina la disciplina della concorrenza dal punto di vista storico-temporale, ovvero il percorso evolutivo in materia; in particolare dalla nascita della prima legge antitrust negli Stati Uniti passando poi per l’introduzione, prima in Europa e poi in Italia, delle discipline poste a tutela della concorrenza. Se il primo livello di approfondimento è, per così dire, di tipo verticale poiché si guarda allo sviluppo della normativa a tutela della concorrenza dal passato al presente, da ieri ad oggi, il secondo livello è invece orizzontale in quanto prende in considerazione la prospettiva spaziale che dipende dal territorio oggetto di attenta valutazione. In questo caso, dapprima si analizza l’attuale disciplina della concorrenza dell’Unione Europea e successivamente la normativa in materia impiegata nel nostro Paese cogliendo le interazioni, i diversi ambiti applicativi e infine la spartizione delle competenze tra Autorità della concorrenza preposte a vigilare sui comportamenti anticoncorrenziali. Infine trattando della disciplina della concorrenza applicabile alle imprese, oggetto di studio è la multinazionale Google LLC. Società di importanza globale, abituata alla concorrenza a livello internazionale è stata scelta come esempio di una delle condotte lesive della concorrenza ritenute più gravi: l’abuso di posizione dominante. Dopo aver delineato le ragioni che hanno portato a concentrare l’interesse su questa materia e i confini entro i quali si è sviluppata la stesura del seguente lavoro, è ora

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fondamentale entrare nel dettaglio degli argomenti trattati nei quattro capitoli di cui è composto. Procedendo con ordine, il primo capitolo presenta dapprima un breve cenno introduttivo sull’origine e sulle varie sfumature di significato che si possono attribuire al termine “concorrenza” e in seguito affronta l’importanza del diritto antitrust che ha come obiettivo principale quello di garantire e favorire la libera competizione sul mercato sradicando ed impedendo alle imprese di perseguire e assumere comportamenti anticoncorrenziali. La disciplina antitrust affonda le proprie radici nella storia ed è per questo che ci si propone qui di analizzare le motivazioni e i passaggi che nel 1890 portarono all’adozione, negli Stati Uniti, dello Sherman Act, la prima legge a tutela della concorrenza. In particolare, si esamineranno le sezioni della prima legge antitrust, così denominata perché aveva e ha tutt’ora lo scopo di combattere e abbattere i cosiddetti trusts che in America ostacolavano la libera competitività economica generando malcontenti da parte della classe rurale. Anche se molti anni più tardi, l’esperienza statunitense gettò le basi anche in Europa per la nascita di norme poste a protezione della concorrenza. Nell’ultima parte del capitolo quindi ci si sofferma sull’evoluzione della normativa comunitaria in tema di concorrenza sviluppata nelle varie fasi di costituzione dell’Unione Europea. Con il secondo capitolo si entra nel cuore della disciplina antitrust comunitaria così come è delineata al giorno d’oggi illustrando, attraverso un’analisi accurata, le fattispecie che precludono una libera concorrenza sul mercato. In questo scenario si tratterà dunque delle tre condotte ritenute più gravi e lesive della concorrenza, ovvero le intese restrittive della concorrenza, l’abuso di posizione dominante previste rispettivamente negli artt. 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e le operazioni di concentrazione definite ad oggi dal Regolamento 139/2004. Infine, dopo aver affrontato il tema delle regole di concorrenza applicabili alle imprese si aprirà un breve spiraglio sugli aiuti di Stato concessi alle imprese in modo tale da avere un quadro più completo sulle minacce più gravi che possono distorcere la concorrenza in ambito europeo. Guardando alla realtà del nostro paese, l’Italia esordì con una disciplina a tutela della concorrenza nel 1990, esattamente dopo un secolo rispetto allo Sherman Act del 1890. Nel terzo capitolo, dedicato quindi alla vicenda italiana, verranno ripercorsi i motivi del grande ritardo e le dinamiche che portarono all’approvazione della prima legge antitrust italiana. L’integrazione dell’Italia alla Comunità Europea (già provvista di una

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normativa) e la costituzione imminente del Mercato Unico Europeo rappresentarono sicuramente le due grandi spinte decisive che supportarono l’emanazione della legge che dotò finalmente l’Italia della prima disciplina organica in tema di concorrenza. La Legge n°287/90, che rappresentò il punto di svolta da un intervento pubblico intensivo nella sfera economica italiana a una libera concorrenza, rese note le condotte limitative della concorrenza, similmente a quanto accade in Europa, prevedendo inoltre l’istituzione di un’Autorità amministrativa che andasse ad inibire e sanzionare le intese, gli abusi di posizione dominante e le operazioni di concentrazione. Una volta chiariti gli attuali ambiti di intervento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato insieme con una descrizione dei poteri ad essa affidategli, l’ultima parte del capitolo è riservata ad esplicare come si coordinano normativa italiana e comunitaria in tema di concorrenza ovvero quando e in che ambiti si deve far riferimento alla prima piuttosto che all’altra. In particolare si esporrà precisamente il contenuto del Regolamento n°1/2003 che ha avviato il cosiddetto processo di modernizzazione divenuto indispensabile per rispondere alle più nuove e moderne esigenze di coordinamento in un Unione sempre più ampia con il passare degli anni. Il quarto, ed ultimo, capitolo si prefigge come obiettivo quello di presentare ed esaminare la multinazionale Google LLC (ex Google Inc.) sotto tre aspetti principali. Il primo riflette i cenni storici di Google a partire dall’intuizione di due giovani studenti di informatica di creare un motore di ricerca più veloce ed organizzato fino alla costituzione della società: la Google Inc. Divenuto il motore di ricerca più conosciuto e utilizzato a livello globale in pochissimi anni dal suo debutto, Google perseguì tutti i suoi obiettivi offrendo sempre maggiori servizi ai propri utenti riuscendo a consacrarsi così come fenomeno senza rivali. È a questo punto della trattazione che si prenderà in esame il mercato in cui opera Google, analizzando le quote di mercato detenute dalla società sia a livello mondiale che nel nostro paese per mostrare in che posizione Google si trovi rispetto alla concorrenza e soprattutto se si tratta di posizione dominante. In ultimo, si volgerà uno sguardo alle due più recenti indagini antitrust effettuate dalla Commissione Europea nei confronti del colosso statunitense, accusato di abuso di posizione dominante.

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Capitolo I: Concorrenza: dal significato all’origine del diritto che la tutela 1.1 Concetto di concorrenza e funzioni del diritto antitrust Per poter riconoscere l’importanza del diritto della concorrenza è necessario comprenderne il significato e le ragioni della sua nascita. Il contesto etimologico della parola “concorrenza” fa riferimento alle gare tra atleti antichi, i quali correvano più velocemente se accanto ai loro avversari. Nasce così il termine “concorrente” e la “concorrenza” significava, appunto “correre insieme”. Preme subito sottolineare come, già nell’antichità, le funzioni di stimolo e di dinamicità proprie della concorrenza erano considerate centrali e primarie a tal punto da guardare all’assenza di concorrenza non come punto di forza ma come mancanza di impulsi e motivazioni al miglioramento. Se riversate sul mondo delle imprese tale concetto si concretizza in qualcosa di più specifico: Aurelio Pappalardo, massimo esperto di concorrenza osserva che «più imprese fabbricanti o distributori dello stesso prodotto (o servizio), o di prodotti simili, in relazione di reciproca concorrenza, si battono per conquistare una quota sempre più grande del mercato o almeno per difendere quella che detengono»1. Ad oggi dunque, una prima accezione del termine “concorrenza” si realizza in presenza di una situazione di competitività, intesa come sforzo per vincere e sconfiggere l’altro, che genera un incessante circuito di distruzione-creazione mai in permanente equilibrio e stabilità. La concorrenza entra con impeto nella realtà di ogni impresa, grande, media o piccola condizionando il conseguimento del profitto e il successo di ogni attività e la rivalità diventa così elemento fondamentale per raggiungere un risultato che non tutti possono ottenere nella stessa misura. Da essa non ci si può sottrarre, integrarsi ed adeguarsi al gioco competitivo è la mission moderna di ogni impresa. «Il contesto competitivo cambia poi rapidamente e sostanzialmente; ci sono concorrenti nuovi che entrano, concorrenti che lasciano il mercato, concorrenti vincenti, concorrenti perdenti, concorrenti innovatori, concorrenti followers; ci sono continue minacce nell’area competitiva che mettono 1 Pappalardo A., Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, profili sostanziali, Utet Giuridica, II edizione, Milano, 2018, p.7.

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seriamente in allarme l’impresa, quindi barriere nuove che subentrano e vanno a rinforzare quelle vecchie e usuali»2. Il saper conquistare nuove posizioni sul mercato e rafforzare o difendere quelle già conquistate nel tempo, tramite sconti su prezzi, campagne pubblicitarie, messaggi promozionali ed innovazione ha la funzione di stimolare l’imprenditore e innescare una scelta più ampia per i consumatori. È così che il termine “concorrenza” diventa sinonimo di scelta infatti secondo Gerhard Schwarz «solo concorrenza e libertà di scelta insieme garantiscono un’offerta adeguata alle diverse esigenze del singolo»3 con la temibile conseguenza che la scelta di un prodotto specifico da parte del consumatore determini automaticamente la rinuncia a un altro bene concorrente. In una seconda accezione «un sistema di mercato concorrenziale ha anche rilievo dal punto di vista del modello politico-sociale di una comunità, poiché rappresenta il meccanismo che consente l’interazione tra soggetti titolari di diritti, consentendo a ciascuno l’esercizio del proprio diritto di iniziativa economica»4. Da questo punto di vista, la concorrenza rappresenta il luogo in cui più liberamente si può manifestare l’iniziativa individuale ed è in maggior misura assicurata la possibilità dei soggetti di affermarsi ed emergere. Tale impostazione liberoscambista, tipica del sistema americano, non trovò subito affermazione in Europa in quanto a prevalere erano le politiche protezionistiche ed interventiste dello Stato nel mercato, tendenza che si è protratta fino al secondo dopoguerra. Occorre evidenziare ora che il mercato concorrenziale non si instaura dal nulla e soprattutto non si avvia da solo ma per funzionare e proseguire il suo sviluppo senza ostacoli richiede un sistema di normative sulla concorrenza che lo agevoli e lo tuteli. Le parole di Luigi Einaudi, economista e Secondo Presidente della Repubblica Italiana, racchiudono perfettamente tale osservazione: «La pianta della concorrenza non nasce da sé, e non cresce da sola; non è un albero secolare che la tempesta furiosa non riesce a scuotere; è un arboscello delicato, il quale deve essere difeso con

2 Foglio A., Obiettivo competitività, come competere, vincere e crescere con la concorrenza, Franco Angeli, Milano, 2006, p.30 3 Schwarz G., L’imbarazzo di non avere scelta, 4 marzo 2013, https://www.avenir-suisse.ch/it/libertaconcorrenza-scelta/ 4 Pera A., Concorrenza e antitrust, usi e abusi del mercato, il Mulino, IV edizione, 2009, p.9

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affetto contro le malattie dell’egoismo e degli interessi particolari, sostenuto attentamente contro i pericoli che da ogni parte lo minacciano sotto il firmamento economico» 5.

Dopo aver individuato l’istituto da salvaguardare è essenziale illustrare il diritto posto a tutela della concorrenza: il diritto antitrust (anti-monopolio). Esso viene definito come l’insieme delle norme giuridiche fissate a protezione della competizione e del mercato concorrenziale. Il diritto antitrust è uno strumento fondamentale per impedire le pratiche monopolistiche illegali e garantire la libertà di iniziativa economica. Esso svolge quindi una duplice funzione: una diretta che riguarda la prevenzione e la limitazione alla possibilità che il mercato possa restringere o falsare il sano gioco della concorrenza e l’altra indiretta di crescita e stimolazione dei mercati. L’obiettivo finale delle normative antitrust dunque è quello di promuovere un sistema economico nel quale le imprese siano libere di prendere decisioni autonome e senza l’interferenza di terzi, in maniera tale da favorire una concorrenza che introduca sul mercato non solo prezzi più bassi, migliore qualità, più scelte e innovazione ma anche più imprese competitive sui mercati internazionali.

5 Einaudi L., Economia di concorrenza e capitalismo storico, giugno 1942, p.65

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1.2 La prima legge Antitrust: lo Sherman Act Con la fine della cruenta Guerra di Secessione (1861-1865), gli Stati Uniti conobbero un periodo di rapida espansione economica che, sul finire del XIX secolo, portò alla nascita di una società prevalentemente industriale. Questo sviluppo economico a pieno ritmo, agevolato sia dalla cospicua presenza di materie prime sia dalla notevole quantità di manodopera a basso costo, scaraventò gli americani in un contesto fatto di acciaio, ferro, ponti, elettricità, ferrovie ecc. Oltre alla grande produzione di beni manifatturieri che consentì agli Stati Uniti di divenire leader nell’industria mondiale superando così il Regno Unito, anche le imprese iniziarono a sfruttare le economie di scala per conseguire maggiori profitti. Il propagarsi della concorrenza che ne conseguì determinò ben presto delle vere e proprie battaglie di prezzi e le imprese reagirono all’instabilità di mercato dando avvio a cartelli e alla formazione dei primi trust6. In particolare si andavano a consolidare potenti gruppi legati a famiglie molto influenti che negli anni passarono l’attività di generazione in generazione; ne sono esempi John D. Rockefeller, fondatore della Standard Oil, Henry Ford per il settore automobilistico, Cornelius Vanderbilt creatore della compagnia ferroviaria Accessory Transit Company e Andrew Carnegie per l’acciaio. Mentre i grandi trust controllavano il mercato e monopolizzavano intere aree dell’economia, la middle class americana e in particolare agricoltori e piccoli commercianti furono costretti a subire alti prezzi di acquisto degli input e al tempo stesso ad imporre bassi prezzi di vendita sul mercato concorrenziale. La nuova struttura del mercato generò non solo malcontento, sofferenza e lamenti ma sempre più risultava incompatibile con uno dei valori cardine dello stato americano: la libera iniziativa economica. La richiesta da parte della classe rurale di essere tutelata dal governo americano contro lo strapotere delle concentrazioni economiche condusse democratici e repubblicani ad introdurre, durante la campagna presidenziale del 1888, misure antitrust. Sul finire degli anni Ottanta dopo varie proposte presentate al Parlamento americano, il senatore dell’Ohio John Sherman avanzò quello che sarebbe diventato e che è tuttora uno delle tre colonne portanti della disciplina 6 Il trust è definito come l’accordo riguardante due o più imprese similari tra loro tramite il quale si realizza l’unione delle imprese coinvolte sotto un complesso economico a direzione unitaria avente lo scopo finale di diminuire i costi, intensificare i profitti e conquistare un controllo totale del mercato.

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antitrust americana: lo Sherman Antitrust Act. Il 2 luglio 1890, l’atto fu emanato dal Congresso degli Stati Uniti e venne firmato dall’allora Presidente Benjamin Harrison sancendo così la nascita dell’antitrust americano. Lo Sherman Act si erige su due congetture contenute nelle prime due sezioni. L’art.1 prevede che: «Ogni contratto, combinazione nella forma di trust o altrimenti, o cospirazione, che limita gli scambi o il commercio tra i vari stati, o con nazioni straniere, è per mezzo della presente legge dichiarato illegale»7.

Più semplicemente l’art. 1 vieta quindi tutti quegli accordi che possano avere come obiettivo una riduzione della concorrenza e del libero mercato. Il successivo art. 2 stabilisce invece che: «Ogni persona che monopolizzerà o ten...