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Wintersemester...

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Wozu Wirtschaftsverwaltungsrecht? → Aufsicht, Ordnung und Lenkung von Märkten durch die staatliche Wirtschaftsverwaltung

Marktversagen und Wirtschaftsverwaltung Warum ist eine solche Einflussnahme des Staates in der Marktwirtschaft notwendig? Überwiegend greift der Staat in die Wirtschaft ein, um Marktversagen zu beheben bzw. zu lindern. Grundsätzlich gehen wir davon aus, dass offene Märkte zu einer möglichst hohen gesellschaftlichen Wohlfahrt führen. Doch Märkte sind unvollkommen und versagen zum Teil (allerdings seltener, als dies in der öffentlichen Debatte häufig unterstellt wird).

Staatliche Marktteilnahme Zum Wirtschaftsverwaltungsrecht gehören auch solche Normen, die die Teilnahme des Staates am Markt betreffen. Dabei ist sowohl Staat als Anbieter (z.B. kommunales Wirtschaftsrecht) als auch Staat als Nachfrager (Vergaberecht) gemeint. Relevante Materien des Wirtschaftsverwaltungsrechts sind z.B.: Gewerbeordnung, Gaststättengesetz, Handwerksordnung, Ladenschlussgesetze, Personenbeförderungsgesetz, Kreditwesengesetz, Energiegesetz/EEG, Telekommunikationsgesetz, Rundfunkstaatsvertrag, Glückspielstaatsvertrag, Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, Bundesimmissionsschutzgesetz Beispiel: Eröffnung einer Spielhalle Sie möchten sich mit einer Spielhalle „Wupperglück“ in Wuppertal selbstständig machen. 1. Sie finden ein passendes Ladenlokal in der Innenstadt und schließen mit dem Vermieter einen Miet- vertrag. Unterfällt dies dem Wirtschaftsverwaltungs- recht? Antwort: Nein. Der Mietvertrag ist Gegenstand des Privatrechts (BGB). 2. Sie stellen eine Mitarbeiterin und einen Mitarbeiter ein. Unterfällt dies dem Wirtschaftsverwaltungsrecht? Antwort: Nein. Private Arbeitsverträge sind Gegenstand des Privatrechts (BGB). 3. In dem Gebäudekomplex, in dem Sie Ihre Spielhalle eröffnen möchten, existiert bereits eine Spielhalle. Ist die Frage, ob es betriebswirtschaftlich sinnvoll ist, dort eine weitere Spielhalle zu eröffnen, vom Gesetzgeber geregelt?

Antwort: Nein. Betriebswirtschaftliche Erwägungen sind grundsätzlich allein Sache des Unternehmers. 4. Es ist aus Gründen der Suchtprävention verboten, dass mehrere Spielhallen in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex betrieben werden. Handelt es sich hierbei um eine Vorschrift des Wirtschaftsverwaltungsrechts? Antwort: Ja. Die entsprechende Regelung des Glücksspielstaatsvertrags (das sog. Verbundverbot) ist eine Norm, die durch Regulierung des Verhaltens Spielsucht verhindern soll. (Ob dies tatsächlich eine sinnvolle Regelung ist, ist eine andere Frage.) 5. Sie halten das Verbundverbot für einen Verstoß gegen die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 GG). Gibt das Wirtschaftsverwaltungsrecht auf die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit eine Antwort? Antwort: Nein. Ob das wirtschaftsverwaltungs- rechtliche Verbundverbot mit dem Grundgesetz als höherrangigem Recht vereinbar ist, beantwortet sich am Maßstab des Wirtschaftsverfassungsrechts. (Das Bundesverfassungsgericht hat das Verbundverbot und eine Begrenzung der Gerätehöchstzahl in Spielhallen am 07. März 2017 für verfassungsgemäß erklärt.)

Wirtschaftsverwaltungsrecht und Ökonomie Recht und Marktwirtschaft Das GG schreibt zwar eine Wirtschaftsordnung nicht explizit vor (anders als das Europarecht). Es enthält aber viele Vorschriften, die auf die Entscheidung für eine soziale Marktwirtschaft hindeuten. Die Marktwirtschaft braucht nicht nur rechtliche Institutionen wie Vertrag und Eigentum. Die Märkte regeln auch nicht alles allein. Das ist Gegenstand der sog. Marktversagenstheorie/n. Auch aus rechtlicher Perspektive bedürfen Eingriffe in die verfassungsrechtlich geschützten Wirtschaftsfreiheiten (Art. 12 I, Art. 14 I, Art 2. I etc. GG) der Rechtfertigung.

Marktversagen und Staatseingriffe Marktversagen ist aus ökonomischer Perspektive die notwendige Bedingung, um einen Staatseingriff zu erwägen. Marktversagen ist ein individuell rationales Verhalten, welches zu kollektiv irrationalen Ergebnissen führt. Marktversagen ist aber nur notwendige, nicht jedoch hinreichende Voraussetzung, um staatliches (kollektives) Handeln zu begründen. Aufgrund der Schwächen kollektiver Entscheidungen müssen die Vorteile eines Eingriffs vielmehr gegen die Gefahren von Staatsversagen abgewogen werden.

Externe Effekte Im Wirtschaftsverwaltungsrecht v.a. negative externe Effekte. Negative externe Effekte ist eine Herstellung oder Verbrauch von Gütern, die sich auf andere Personen/Güter auswirkt (z.B.: Beeinträchtigung der Umwelt, der Gesundheit etc.). Rechtliche Antworten auf externe Effekte sind: Internalisierung (Steuern, Abgaben, Zertifikate), Verbote, Gebote.

Asymmetrische Informationen Asymmetrische Information liegt vor, wenn eine Marktseite besser informiert ist als die andere. Rechtliche Antworten darauf finden sich häufig im Vertragsrecht (Gebrauchtwagenkauf etc.), aber auch im Verwaltungsrecht: Hinweis-, Kennzeichnungspflichten, staatliche Kontrolle von Küchen in Gaststätten etc.

Natürliche Monopole Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn ein Anbieter preiswerter produzieren kann als eine größere Zahl von Anbietern. Im Wirtschaftsverwaltungsrecht ist das insbesondere bei der Regulierung der sog. Netzwirtschaften wie Telekommunikation oder Eisenbahn relevant.

Öffentliche Güter Diese Kategorie spielt nicht zuletzt eine Rolle, wenn der Staat als Anbieter auftritt, aber auch bei negativen externen Effekten.

Konsumrivalität

Keine Rivalität

Private Güter

Clubgüter

Allmende-Güter

Rein öffentliche Güter

Konsumausschluss Kein Ausschluss

Das Gewerberecht Einleitung Gewerberecht ist ein zentraler Pfeiler des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Es regelt den zentralen Bereich der selbständigen wirtschaftlichen Betätigung. Die Gewerbeordnung (GewO) normiert seit 1869 allgemeine Regeln für das Gewerbe. Daneben gibt es Spezialregelungen in anderen Gesetzen. Die GewO sichert die Gewerbefreiheit und sie dient der Abwehr von Gefahren für Verbraucher und Arbeitnehmer.

Beispiel Ferdinand Freudlos (F.) ist von seinem Studium gelangweilt, weil es dort nach seiner Ansicht nur um graue Theorie und gar nicht um die bunte Praxis geht. Da seine eigentliche Liebe Comics gilt, überlegt er in einer Vorlesung, sich mit einem ComicLaden selbständig zu machen. 1. Darf er das von Rechts wegen? 2. Muss er sich die Gründung des Geschäfts staatlich genehmigen lassen?

Gewerbefreiheit Grundsätzlich darf jedermann ein Gewerbe gründen. Das bestimmt § 1 GewO. Die Norm folgt der Grundidee der freien Marktwirtschaft. § 1 GewO begründet ein subjektiv-öffentliches Recht (vgl. Vorlesung Verwaltungsrecht). Historisch war dies keine Selbstverständlichkeit (Merkantilismus, Zunftwesen etc.), vgl. etwa die Resolution des Handwerker- Gewerbekongressen von 1848: „Wir erheben feierlich Protest gegen die Gewerbefreiheit. Nicht allein wegen der gefährdeten Interessen, unserer bürgerlichen Freiheiten und unseres wohlerworbenen Eigentums, sondern wegen der bedrohten Zukunft, der Verarmung des Mittelstandes, aus Vaterlandsliebe.“ Auf § 1 GewO kann sich in persönlicher Hinsicht „jedermann“ berufen, d.h. – weiter als Art. 12 I GG – jede Person unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Sachlich gilt diese Freiheit – und die gesamten Regelungen der GewO – nur für „Gewerbe“. Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung angelegte und auf gewisse Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens ist. Auf F. in unserem Fall grundsätzlich anwendbar, also darf er einen Comicladen von Rechts wegen gründen.

Genehmigungspflicht Aufgrund der Gewerbefreiheit ist eine Genehmigungspflicht grundsätzlich nicht notwendig, sondern bloße eine Anzeigepflicht (sog. Gewerbeanzeige) nach § 14 I GewO. Ausnahmsweise schreiben die GewO und besondere Gewerbegesetze eine Genehmigungspflicht, vgl. etwa § 30 GewO, § 33c ff. GewO, §34aGewO, § 34d GewO oder §§ 7 ff. Handwerksordnung (HwO). F. bedarf also keiner Genehmigung. Er muss das Gewerbe lediglich anzeigen.

Die einzelnen Elemente des Gewerbebegriffs Positive Merkmale (Gewerbemäßigkeit): → → → →

Erlaubte Auf Gewinnerzielung angelegte Auf gewisse Dauer angelegte Selbstständige Tätigkeit

Negative Merkmale (Gewerbefähigkeit): → Nicht Urproduktion, freier Beruf und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens Erlaubte Tätigkeit Eine Tätigkeit, die gegen Gesetze verstößt, ist kein Gewerbe. Kein Gewerbe daher z.B. Auftragsmörder oder Dealer Auf Gewinnerzielung angelegte Tätigkeit Es muss die Erzielung von Gewinnen beabsichtigt sein. Kein Gewerbe daher z.B. bei bloßen Hobbys Auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit Wenn sie für längere Zeit ausgeübt wird, also nicht lediglich einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Kein Gewerbe daher z.B., wenn jemand nur einen einzelnen Gegenstand verkauft. Selbständige Tätigkeit Wenn jemand im eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt (unternehmerisches Risiko) und weitgehend weisungsfrei tätig ist. Kein Gewerbe daher z.B. bei Arbeitnehmern oder Schein- selbständigen. Nicht Urproduktion, freier Beruf und Verwaltung/ Nutzung eigenen Vermögen Urproduktion: Gewinnung von rohen Naturerzeugnissen durch die Nutzung von Grund und Boden (vgl. § 6 GewO: Landwirtschaft, Fischerei, Viehzucht etc.) Freier Beruf: Tätigkeit, die durch besondere geistige Prägung gekennzeichnet ist (vgl. § 6 I 1 GewO: Apotheker, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer etc.; auch wissenschaftlich o. künstlerische Tätigkeiten) Verwaltung/Nutzung eigenen Vermögens: Anlage eigenen Geldvermögens etc.

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Beispiele 1. Wenn eine Frau/ein Mann ihren/seinen Lebensunterhalt mit Prostitution verdient: Handelt es sich dabei um ein Gewerbe? Antwort: Ja, bei der Prostitution handelt es sich insbesondere um eine erlaubte Tätigkeit (vgl. auch das Prostitutionsgesetz).

2. Ein Dealer betreibt einen florierenden Handel mit Kokain. Handelt es sich um ein Gewerbe? Antwort: Nein. Da der Handel mit Betäubungsmitteln gesetzlich verboten ist, handelt es sich um keine erlaubte Tätigkeit und damit nicht um ein Gewerbe. 3. E betreibt eine Eisdiele in Wuppertal, die nur zwischen April und August geöffnet ist. Den Rest des Jahres macht E. in Italien Heimaturlaub. Handelt es sich um ein Gewerbe? Antwort: Ja, denn auch wenn die Eisdiele nur einige Monate im Jahr geöffnet ist, ist die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt. 4. Betreibt ein Heilpraktiker ein Gewerbe? Antwort: Ja. Bei einem Heilpraktiker handelt es sich insbesondere nicht um einen freien Beruf. 5. Student S arbeitet nebenbei als Fotomodell für die Kataloge eines Sportartikelherstellers. Dabei muss S vor der Kamera exakt so „posen“, wie der Fotograf es vorgibt. Betreibt S ein Gewerbe? Antwort: Nein. Zwar handelt S. auf eigene Rechnung. Da er im Rahmen seiner Tätigkeit aber nicht weisungsfrei handelt, liegt keine selbständige Tätigkeit, sondern ein Arbeitnehmerverhältnis vor.

Die Instrumente des Gewerberechts im Überblick Handelt es sich um ein Gewerbe, gibt es drei Instrumente:

1. Zugangskontrolle

2. Überwachung der Tätigkeit

3. Untersagung der Tätigkeit

Anzeigepflicht (immer), §14 GewO

Besondere gesetzliche Pflichten

Untersagung §35 GewO Aufhebung der Erlaubnis §§48, 49 VwVfG

Zulassungspflichten (nur, wenn gesetzlich besonders geregelt) in GewO und Spezialgesetzen

Kontrollbefugnisse §29 GewO (Auskunft, Nachschau) sowie in Spezialgesetzen

Verhinderung weiterer Ausübung §15 II GewO

Die unterschiedlichen Gewerbearten nach GewO Die Gewerbeordnung unterscheidet drei große Arten: 1. Stehendes Gewerbe (§§14 ff. GewO) 2. Reisegewerbe (§§55 ff. GewO) 3. Marktgewerbe (§§64 ff. GewO)

Das stehende Gewerbe Allgemeines Das stehende Gewerbe ist praktisch die wichtigste Kategorie. Stehendes Gewerbe ist jedes Gewerbe, das nicht Reise- oder Marktgewerbe ist. Es setzt feste Räumlichkeiten voraus, von denen aus das Gewerbe betrieben wird.

Zulassungsfreies Gewerbe a. Anzeige Das stehende Gewerbe bedarf lediglich der Anzeige (§ 14 GewO) Der Empfang der Anzeige wird bestätigt (sog. Gewerbeschein). Eine unterlassene Anzeige ist Ordnungswidrigkeit, § 146 II Nr. 1 GewO. b.

Verhinderung der weiteren Gewerbeausübung, § 35 GewO „Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebs beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbes dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.“ (§35 I 1 GewO). o § 35 GewO (greift nur, wenn keine Spezialregelung in anderen Gesetzen, z.B. § 15 GastG, § 35 II KWG). Eine Untersagungsverfügung ist ein Verwaltungsakt. Voraussetzungen: 1. Anwendbarkeit des § 35 GewO 2. Stehendes Gewerbe - Gewerbe - stehendes Gewerbe 3. Unzuverlässigkeit 4. Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten

o Entscheidendes Kriterium ist die Unzuverlässigkeit (Gesetzlich nicht definiert). Anerkannte Definition: Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreibt. Insbesondere bei folgenden Fallgruppen: i. Begehen von Straftaten, Ordnungswidrigkeiten mit Bezug zum Gewerbe ii. Nichtabführungen von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen iii. Fehlende/eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Liegt eine der Fallgruppen vor, muss die Behörde im Einzelfall aufgrund einer Gesamtschau eine Prognose über das künftige Verhalten des Gewerbetreibenden anstellen. Auf Verschulden des Gewerbetreibenden kommt es nicht an. Unzuverlässigkeit kann auch auf Dritte Personen gestützt werden, die nach § 35 VIIa GewO auch selbst Adressat einer Untersagungsverfügung sein können. Weitere Voraussetzung: Untersagung muss zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich sein = kein milderes Mittel zum Abstellen der Missstände Kein Entschließungsermessen: Bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale muss die Behörde untersagen („ist... zu untersagen“). Die Untersagung muss nicht vollständig erfolgen, sondern kann gem. § 35 I 1 GewO auch nur teilweise erfolgen („ganz oder teilweise“), insoweit Auswahlermessen. Tatbestand

Rechtsfolge

Wenn...

,dann...

Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Behörde handeln muss/kann.

Regelt das Verhalten der Behörde, wenn die Voraussetzungen des Tatbestands erfüllt sind.

Bezugspunkte des Ermessens (bei der Rechtsfolge) Entschließungsermessen: Frage nach dem „ob des Handelns = handelt die Behörde überhaupt? Auswahlermessen: Frage nach dem „wie“ des Handelns = wie genau handelt die Behörde?

Beispiel Lösungsskizze I. Ermächtigungsgrundlage In Betracht kommt hier § 35 I GewO Anwendung nicht gem. § 35 VIII GewO ausgeschlossen. II. Tatbestand 1. Stehendes Gewerbe a) Gewerbe (+) b) Stehendes Gewerbe (+) 2. Unzuverlässigkeit Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass T nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens sein Gewerbe in Zukunft nicht ordnungsgemäß betreiben wird? - Tatsachen: Keine Abführung von Steuern und Sozial abgaben. (+) - Prognose: Auch zukünftig nicht zu erwarten. (+) 3. Zum Schutz der Allgemeinheit oder der Beschäftigten erforderlich (+) III. Rechtsfolge 1. Entschließungsermessen Behörde muss untersagen, insoweit gebundene Entscheidung 2. Auswahlermessen Kein Ermessensfehler. Teilweise Gewerbeuntersagung verspricht keinen Erfolg, gesamte Untersagung deshalb rechtmäßig. IV. Ergebnis ! Gewerbeuntersagung materiell rechtmäßig. Übungsfall: Der säumige Tabakhändler T betreibt in Wuppertal 20 Verkaufsstellen für Tabak. Als das Gewerbeamt in Wuppertal erfährt, dass T seit Monaten aufgrund von Zahlungsschwierigkeiten weder Steuern noch Sozialversicherungsbeiträge abführt, untersagt es ihm die gesamte weitere Ausübung des Gewerbes. Ist die Gewerbeuntersagung materiell (= in der Sache) rechtmäßig?

Das Wuppertaler Gewerbeamt, das die Untersagungsverfügung gegen T. erlässt, hat mit diesem zuvor keine Rücksprache gehalten. Auch andere Personen oder Institutionen wurden nicht angehört. Ist der Bescheid formell rechtmäßig (= hier: hinsichtlich Zuständigkeit und Verfahren)? Lösungsskizze I. Zuständigkeit Örtlich zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk sich die gewerbliche Niederlassung befindet, § 35 VII GewO; hier Wuppertal. II. Anhörung des T Untersagungsverfügung ist VA. Daher nach § 28 VwVfG Anhörung grundsätzlich erforderlich. Hier auch nicht wegen Eilbedürftigkeit i.S.d. § 28 II ausnahmsweise entbehrlich. Fehler kann aber noch geheilt werden. III. Anhörung Industrie- und Handelskammer Erforderlich nach § 35 IV GewO. Zwar nur „soll“-Vorschrift, aber Ausnahme nach Satz 3 nur, wenn „Gefahr im Verzug“. Deshalb auch insoweit formell rechtswidrig.

Inkurs: Die Selbstverwaltung der Wirtschaft → Traditionsreiche Selbstverwaltung ist Besonderheit des Wirtschaftsverwaltungsrechts. → Die Kammern (IHK, Handwerkskammern usw.) sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. → Aufgaben: Organisation der Interessenvertretung, Wirtschaftsförderung, Erlass von Prüfungsordnungen, Durchführung von Prüfungen... c. Fortführung und Wiedergestattung Es gibt eine Möglichkeit der Fortführung durch Stellvertreter, § 35 II GewO. Die Voraussetzung ist neben der Zuverlässigkeit des Stellvertreters, dass der Gewerbetreibende keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsbetrieb hat (= keine „Strohmann“-Lösung). Ist die Zuverlässigkeit wieder gegeben: Möglichkeit der Wiedergestattung nach § 35 VI GewO.

Das Reisegewerbe Ein Reisegewerbe ist eine Gewerbetätigkeit ohne feste örtliche Verankerung. § 55 I GewO: „Ein Reisegewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung (§ 4 Abs. 3) oder ohne eine solche zu haben

1. Waren feilbietet oder Bestellungen aufsucht (vertreibt) oder ankauft, Leistungen anbietet oder Bestellungen auf Leistungen aufsucht oder 2. unterhaltende Tätigkeiten als Schausteller oder nach Schaustellerart ausübt.“ Es ist grundsätzlich eine Reisegewerbekarte (= Erlaubnis) erforderlich – gemäß § 55 II GewO (Ausnahmen nach §§ 55a, b GewO). Grund für die Erlaubnispflicht ist der Überraschungsmoment und eine fehlende örtliche Gebundenheit bergen erhöhte Gefahren für Verbraucher und Allgemeinheit, insb.: ▪ Durchsetzung von Ansprüchen ▪ Erschwerte behördliche Kontrolle Die Zuverlässigkeit ist Voraussetzung für eine Erlaubnis (§ 57 I GewO). Es gibt Verbote bestimmter Tätigkeiten im Reisegewerbe wegen spezifischer Gefahren (vgl. Katalog des § 56 GewO): ▪ Verkauf von Edelmetallen, Edelsteinen ▪ Vertrieb von Wertpapieren, Giften, Waffen etc. Es ist keine Reisegewerbekarte im Rahmen „festgesetzter“ Märkte (z.B. Wochenmarkt, dazu später) erforderlich. Zusätzlich ist häufig erforderlich: Sondernutzungserlaubnis (und/oder Straßenverkehrserlaubnis) für den öffentlichen Straßenraum. Straßen dienen in erster Linie der Fortbewegung etc. Was über diesen sog. Gemeingebrauch hinausgeht, ist Sondernutzung und bedarf grds. der Erlaubnis.

Das Marktgewerbe 1. Erscheinungsformen (§§ 64 – 68 GewO) Messen

Ausstellungen

Großmärkte

Wochenmärkte Spezialmärkte Jahrmärkte

Zeitlich begrenzt, wiederkehrend, wesentliches Angebot, v.a. für andere Gewerbetreibung Zeitlich begrenzt, repräsentatives Angebot zum Zweck der Absatzförderung Mehrere Anbieter, bestimmte Waren v.a. für andere Gewerbebetreibung Regelmäßig wiederkehrend, Vielzahl an Anbietern Fokussierung auf bestimmte Handelsgüter Vielzahl von Anbietern, Waren aller Art zu bestimmten Terminen

Beispiel: CeBit

Beispiel: Winzerausstellung Beispiel: Großmärkte für Obst und Gemüse Beispiel: städtische Wochenmärkte Beispiel: Antiquitätenoder Tiermärkte Beispiel: Weihnachtsmärkte