7: Tipicidad en el Delito de Comisión. Tipo Subjetivo. Dolo e Imprudencia PDF

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Tema 7 La Tipicidad en el Delito de Comisión: Tipo Subjetivo. El Dolo y la Imprudencia Tipo subjetivo: Durante mucho tiempo solo se distinguía el tipo objetivo, sin tener en cuenta la actitud del sujeto o tipo subjetivo (tipicidad de la conducta). Esto se debe a que para el causalismo dolo e imprudencia forman parte de la culpabilidad (son formas de culpabilidad). Sin embargo, hay autores que llegan a la conclusión de que dentro de la tipicidad hay también elementos subjetivos y que es ahí el momento idóneo de su análisis; pues no se puede entender siquiera el verbo típico sin la parte subjetiva. Esos elementos objetivos que marcan una acción forman parte también de la vulneración de la norma y de la tipicidad. La tipicidad es un juicio objetivo, pero lo que quiere decir es que se analiza objetivamente la conducta realizada contrastándola con el Código Penal, pero los elementos pueden ser tanto objetivos como subjetivos; no es lo mismo el contenido que la forma de enjuiciarlo. Sieverts y Welzel son quienes promueven este pensamiento. Si tienen que haber elementos subjetivos, Welzel consideró que el dolo debía ser sacado de la culpabilidad y ser introducido en la tipicidad, pues, para que puedan haber elementos subjetivos, previamente tiene que haber dolo. El dolo está integrado por el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. Si esos elementos subjetivos, para existir, necesitan de la existencia del dolo, es preciso que el dolo se analice en la tipicidad. El argumento fundamental de Welzel es el de la tentativa: si el dolo es elemento del tipo en la tentativa, no tendría sentido que no fuese el dolo elemento del tipo en el delito consumado (con mayor razón). El traslado del dolo de la culpabilidad a la tipicidad no se realiza completa e íntegramente; el dolo estaba integrado por el conocimiento, la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo y la conciencia de antijuridicidad. Esto último, el “dolus malus” (conciencia de estar dañando un bien jurídico), se deja en la culpabilidad, por lo que el dolo de la tipicidad se denomina “dolus naturalis” (conocimiento y voluntad). Por tanto, en el dolo de la tipicidad no se analiza si el sujeto sabía o no que lo que realizaba estaba prohibido (esto se consigue con el concepto finalista de acción). El dolo está integrado, como se ha adelantado, por dos elementos: el intelectual y el volitivo (tesis mayoritaria). Cuando hablamos de conocimiento nos referimos a que el sujeto sepa que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo. Ese

conocimiento no reviste la misma forma en relación con todos los elementos, pues en algunos el mismo será directo y actual (se percibe), pero en otros (resultado) no concurre sino que se prevé (el sujeto prevé lo que quiere producir). No es necesario un conocimiento técnico sino que basta con un conocimiento paralelo de profano, basta con una conciencia irreflexiva o acompañante. Si no se da ese conocimiento faltaría el dolo y se daría el error de tipo, que es cuando el sujeto desconoce que se están dando los elementos del tipo (se equivoca). El error de tipo puede ser invencible (inevitable) o vencible (evitable), y sus consecuencias jurídicas son distintas. Cuando el error es vencible no hay dolo (falta el elemento intelectual), pero habrá imprudencia, pues el sujeto no ha comprobado bien los elementos del tipo; cuando el error es invencible no hay dolo, pero tampoco imprudencia, pues no se podía evitar el error, y por tanto no hay responsabilidad penal. Artículo 14 CP: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Existen otros casos en los que hay un mal conocimiento respecto de algún elemento objetivo del tipo, el conocimiento del autor posee algún error: error en el objeto o en la persona (hay una mala identificación del objeto material), error o desviación en el golpe (“aberratio ictus”; hay una correcta identificación, pero la acción acaba recayendo sobre un objeto distinto del que quería alcanzar), y error o desviación en el curso causal (queriendo producir un determinado resultado, ese resultado se acaba produciendo por otra causa distinta). - Error en el objeto o en la persona: si los objetos confundidos son equivalentes (reciben la misma protección por el Derecho Penal), dicho error será irrelevante; en cambio, si los objetos confundidos tienen distinta protección el error sí será relevante, sí afecta al dolo, y se resolverá a través de un concurso de delitos (concurso ideal de delitos si se realiza mediante una sola acción). [No se pueden apreciar los tipos agravados por imprudencia, se trataría de un dolo básico]. - Error en el golpe: si los objetos son equivalentes, la mayoría de la doctrina considera que se apreciaría un solo delito doloso (el error es irrelevante); en cambio, si los objetos tienen distinta protección se

recurrirá a un concurso de delitos (el error es relevante para el dolo). Un sector minoritario de la doctrina considera que tanto si los objetos son equivalentes como si no deberá realizarse un concurso de delitos (Mir Puig, Cerezo Mir). - Error en el curso causal: la clave no está en el curso causal sino en la imputación objetiva de resultados, pues en lo que hay que fijarse es un si la variación que se produce ha afectado o no a la imputación objetiva de resultados. Si sí varía, el error es relevante, se da una desviación esencial en el curso causal; en cambio, hay casos en los que la imputación objetiva no varía, el error es irrelevante y se da una desviación inesencial en el curso causal. Cuando el error es relevante no puede tomarse en cuenta una sola conducta, sino que se dará un concurso de delitos. La desviación en el curso causal será esencial cuando el resultado finalmente producido sea de una gravedad distinta a aquel que se quería producir o de una clase distinta (se verá afectada la imputación objetiva). Respecto al elemento volitivo del dolo, es el querer la realización de todos y cada uno de los elementos del tipo. Voluntad en el dolo no es simple deseo, sino querer el resultado atribuyéndose la eficacia causal (un querer sobre lo que está haciendo). En ninguna clase de dolo se pide que el sujeto tenga la certeza de haber conseguido el resultado (pero tiene que creerlo probable). Puede clasificarse el dolo dependiendo del elemento volitivo, dependiendo de cuál es la intensidad de la voluntad en relación con lo que el sujeto conoce. De esta forma, se distingue entre dolo directo de primer grado, en el que el sujeto activo quiere la producción del delito como su fin o uno de sus fines (es lo que busca en primer término, el sujeto tiene un conocimiento, es voluntad directa de producir el resultado); dolo directo de segundo grado, mediato o de consecuencias necesarias, en el que la producción del delito aparece como necesariamente unida a la consecución del fin del autor (dicho fin puede ser o no un delito); y dolo eventual, en el que se ha previsto, como mínimo, el resultado como algo posible, y pese a ello actúa (cuenta con que el resultado se puede producir pero sigue adelante). Por debajo del dolo eventual se situaría la imprudencia, y hay que distinguirlo bien de la imprudencia consciente (cuando el sujeto ha previsto la producción del resultado pero confía en que no se va a producir). Además del dolo, en algunos tipos delictivos se exigen otros elementos subjetivos, como por ejemplo el ánimo de lucro en el delito de hurto, que son añadidos al dolo, no lo sustituye (en la violación concurre el ánimo lascivo). Esto da lugar a algunas estructuras típicas vinculadas al tipo subjetivo; así, encontramos los llamados delitos de resultado cortado y los llamados delitos mutilados de dos actos o en dos actos. Los de resultado cortado son tipos que exigen que la acción típica se

realice con la finalidad de conseguir un determinado objetivo pero la consecución de ese objetivo queda fuera del tipo (por ejemplo, las insolvencias punibles; que la ocultación se realice con la finalidad de que los acreedores no cobren [sin importar si finalmente cobran o no]). En los delitos mutilados en dos actos se exige la realización de una conducta con la finalidad de llevar a cabo otra acción posterior que también forma parte del tipo (por ejemplo, el delito de rebelión; es preciso que haya una finalidad de alzarse contra el orden establecido). Además, existe un sector doctrinal que estima que también pueden diferenciarse los llamados delitos de expresión (otra estructura típica), en los que se exigiría que el autor busque establecer una discordancia entre la realidad y aquello que declara (por ejemplo, el falso testimonio). La mayoría doctrinal considera que esto no es un elemento adicional al dolo sino que se trata del dolo en sí mismo (otro ejemplo es el delito de receptación). Para que se dé un elemento adicional al dolo primero tiene que existir dolo; por tanto dichos delitos no se darán nunca por imprudencia. El dolo se refiere solamente a los elementos objetivos del tipo, no a los subjetivos (los subjetivos presumen el dolo, se dan sobre la base del dolo). Cuando una conducta es típica será también antijurídica, salvo que concurra alguna causa de justificación (son autorizaciones para vulnerar una norma, concurriendo unos requisitos). Cuando se dan conjuntamente el tipo objetivo y el subjetivo, la conducta es ilícita e injusta, contradice plenamente la norma, se ha configurado todo el desvalor sobre el que se basa el tipo; a la tipicidad pertenecen todos aquellos elementos que fundamenten lo injusto de una conducta (tanto objetivos como subjetivos). Todos aquellos elementos que aparezcan dentro de una acción delictiva que no tengan que ver con la vulneración de la norma, es decir, que no tengan directamente un contenido de lo injusto, no forman parte del tipo (formarán parte de otras categorías). Por tanto, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias no forman parte de la tipicidad, sino de la punibilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos ajenos a la injusto (por tanto no abarcados por el dolo) de cuya concurrencia depende la imposición de la pena (si se dan se castiga, y si no se dan no se puede castigar; por ejemplo el delito fiscal, donde se considera mayoritariamente que la exigencia de más de 120000€ en la cuota defraudada es condición objetiva de punibilidad; por ejemplo el uso de información privilegiada en el mercado de valores, donde la exigencia es de más de 600000€). El legislador nunca va a decir si forma parte del tipo o no, por lo que se deja a la interpretación; la naturaleza que se le atribuye es sumamente importante, pues tiene consecuencias. En las excusas absolutorias, la concurrencia de esos elementos da lugar a que no haya pena, pero esa excusa atiende no a lo injusto sino a lo político-criminal. Hay un contenido de subsidiariedad, el legislador utiliza el principio de

subsidiariedad para no castigar a pesar de que la conducta sea penalmente injusta (por ejemplo, en los delitos contra el patrimonio sin violencia ni intimidación si los dos sujetos tienen un vínculo estrecho y conviven, se exime de responsabilidad penal). El desvalor tiene dos elementos, el desvalor de acción y el desvalor de resultado. El de acción está integrado por todos aquellos elementos relativos a la conducta (acción u omisión), al sujeto activo, y a las relaciones que haya entre el sujeto y la conducta; el de resultado está integrado en todos los delitos por la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Ambos elementos integran lo injusto (la tipicidad). La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que lo injusto requiere ambos elementos; sin embargo, un sector minoritario estima, llevando al extremo las tesis finalistas, que en los delitos dolosos basta con el desvalor de acción, diciendo que lo injusto se agota con el desvalor de acción (Zielinski). Esto quiere decir que basta con la acción, sin que se tenga en cuenta si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico (el problema es que los Códigos Penales no imponen la misma pena si se consigue o no el resultado, por lo que sí se tiene en cuenta el desvalor de resultado). El desvalor de acción tiene más peso que el de resultado, pero sin desvalor de resultado no se integra el tipo (si no hay peligro, no hay castigo; se exigen ambos desvalores). Respecto a la imprudencia, hablamos de la realización del tipo objetivo de un delito doloso pero con ausencia de dolo (la imprudencia es lo contrario al dolo), no se quería realizar la acción voluntariamente. Se da el tipo objetivo del dolo pero no el tipo subjetivo, lo común con el delito doloso es el rebasamiento del nivel de riesgo permitido; se da una inobservancia del cuidado objetivamente debido. Cuando hablamos de inobservancia del cuidado objetivamente debido quiere decirse que toda actividad que se realiza requiere, para evitar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, la observancia de un determinado deber de cuidado, de manera que cuando la actividad es más compleja ese deber de cuidado será mayor. Ese deber de cuidado es objetivo, es un listón que se establece en el nivel necesario para no poner en peligro el bien jurídico, y para todo el mundo se exige ese nivel (por eso es objetivo). Cuando un sujeto no es capaz de observar el nivel de cuidado objetivamente debido debe abstenerse de realizar esa conducta. Ese deber objetivo de cuidado tiene distintas fases: hay un deber de cuidado interno y otro externo. Lo primero es que el sujeto debe tener, si se exigen, unas cualidades técnicas, unos conocimientos (deber de cuidado interno), tiene que ser capaz de analizar la situación (formación y valoración de la acción); y posteriormente la propia realización de la acción debe realizarse con un cuidado objetivamente debido (deber de cuidado externo). En algunos casos, el nivel de cuidado está establecido a través de normas jurídicas, pero no en todos. Asimismo, en ciertas actividades existen normas y pautas de

conducta denominadas “lex artis”, que pueden estar establecidas o no en protocolos escritos. En situaciones que se salen de lo común (inusuales), el cuidado objetivamente debido se determinaría a través de lo que haría una persona normal, media y diligente. A veces, la observancia del cuidado objetivamente debido puede implicar la vulneración de normas jurídicas (por ejemplo, en una situación de emergencia). Ha habido intentos fallidos de introducir la observancia del cuidado subjetivamente debido. En la observancia del cuidado debido rige el principio de confianza o de la confianza, que es un principio básico y clave para averiguar cuál es el nivel de cuidado objetivamente debido en ciertas actividades. Este principio nace en el Derecho alemán para su aplicación en el tráfico motorizado, pero que se extiende después a otros ámbitos, fundamentalmente actividades desarrolladas en equipos de trabajo con división de tareas. El Tribunal Supremo y la doctrina españolas siguen este principio, el cual dice que todo participante en el tráfico puede confiar en que los demás intervinientes van a observar el cuidado objetivamente debido, salvo que por las circunstancias del caso concreto existan motivos fundados para esperar lo contrario; el nivel de cuidado que se me va a exigir es pensando en los demás no van a realizar nada fuera de lo común. El principio de confianza no puede invocarse en relación con niños o ancianos, de manera que en ese caso prevalece el principio de protección (alerta máxima). El principio de la confianza establece que todos los que participen en una intervención jurídica pueden confiar en que el resto va a realizar su labor conforme a la observancia del cuidado objetivamente debido, salvo circunstancias extrañas. Para que se pueda invocar el principio de confianza es necesario que el reparto de tareas y la selección de personal se realicen correctamente. Los delitos imprudentes solo se castigan cuando así lo establezca el legislador expresamente (principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes). Hasta la Ley Orgánica 1/2015 estaban la imprudencia grave y la imprudencia leve; solo la grave podía dar lugar a delito, y la leve solo podía dar lugar a falta. Actualmente, con la desaparición de las faltas, solo existen la imprudencia grave y la imprudencia menos grave; ¿coincide la imprudencia menos grave con la anteriormente leve? Mayoritariamente se considera que sí. La imprudencia grave coincide con la antigua imprudencia temeraria, y significa una inobservancia del cuidado objetivamente debido en relación con una norma de cuidado elemental. La distinción entre imprudencia grave o menos grave tiene que ver con la entidad de la inobservancia de la norma de cuidado (si se ha incumplido o no una norma de carácter fundamental), no con que el resultado sea más o menos grave. La imprudencia grave es la inobservancia de una norma de cuidado cuyo cumplimiento se le podría exigir al ciudadano más

descuidado (Silvela). Se trata, por tanto, de una cuestión valorativa por parte de los jueces. Mir Puig considera que se pueden atender a dos aspectos para determinar si la imprudencia es grave: la importancia del bien jurídico y la posibilidad de su lesión; de modo que una alta probabilidad con esa acción de lesionar un importante bien jurídico supondría una imprudencia grave. Una misma conducta ha ido variando en el tiempo con respecto al tipo de imprudencia cometida. La imprudencia menos grave supone la vulneración de una norma de cuidado no elemental; supone la vulneración de una norma de cuidado que habría observado un ciudadano cuidadoso (Silvela). El Código Penal no distingue entre imprudencia consciente e inconsciente, sino que es algo dogmático y jurisprudencial. La imprudencia consciente supone que el sujeto se plantea la posibilidad de consecución del resultado, pero confía en que no se va a producir el delito (también se denomina imprudencia con representación). En la imprudencia inconsciente o sin representación, en cambio, el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de comisión del ilícito (la diferencia se encuentra en la representación). No es lo mismo imprudencia grave/menos grave que imprudencia consciente/inconsciente. Resulta chocante que cuanto más irresponsable sea un sujeto mayores probabilidades tendrá de que su conducta sea imprudente en lugar de dolosa, y también es destacable el número de casos de confianza infundada. Esto hace que algunos autores prescindan del elemento volitivo del dolo y afirmen que toda imprudencia en realidad es inconsciente, si hay consciencia se trataría de dolo (quiera producir o no el resultado). Hay casos en los que, pese a que haya una alta probabilidad de producción del ilícito, el sujeto confíe de manera absolutamente infundada en que no se va a producir, y se trataría de una imprudencia. El Tribunal Supremo no le da el mismo valor a un elemento que a otro, le da más peso al elemento intelectual, estimando que cuando hay una altísima probabilidad de producción del resultado no cabe negación de la voluntad (Mir Puig). Otra clasificación es la imprudencia profesional; el Código Penal agrava algunas penas cuando concurre esta imprudencia. Esta opera según si la imprudencia ha sido clasificada anteriormente como grave o menos grave, y después se observará si el legislador distingue en ese caso concreto la imprudencia profesional. La profesionalidad o no depende del sujeto activo (en el caso del homicidio, cuando la imprudencia es grave y profesional se practica la inhabilitación). El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias (no todas), ha distinguido entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional con el fin de evitar que la inhabilitación del ejercicio profesional se utilice como agravante automática. Así, solo procede la aplicación de la agravante en ...